Решение № 7937 от 18.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Университет Проф. д-р Асен Златаров - Бургас срещу Решение 1160 от 24.10.2022 г. на Административен съд - Бургас по адм. дело 1189/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Университет Проф. д-р Асен Златаров - Бургас срещу Решение 0408-1 от 24.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР), с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 86 от 29.04.2020 г. с изпълнител Алпин Билдинг ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО и твърди, че съдът изцяло е възприел тезата на административния орган. По отношение на първото нарушение оспорва извода на съда, че поставеното в обявлението условие противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС. Сочи, че възложителят е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в съответствие с относимата нормативна уредба. Според касатора, в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) по отношение на всички участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението ще извършват строителни дейности. Твърди, че възложителят е посочил изрично в изискването изключението, предвидено в чл. 59, ал. 6 ЗОП. Счита, че изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС, не може и не следва да се тълкува като изключение от правилото по чл. 3, ал. 2 ЗКС, даващо право на лице, нерегистрирано в ЦПРС, да изпълнява строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ). Обосновава защитната си теза, като сочи съдебна практика на ВАС и анализира детайлно същата. По отношение второто нарушение оспорва констатацията на съда, че специфичният професионален опит на техническия ръководител и придобитият от длъжностното лице по безопасност и здраве професионален опит не са доказани. Счита, че от представените документи за всяко едно от лицата се удостоверява, че същото притежава изискуемия професионален опит съгласно документацията по поръчката. Прави искане решението да бъде отменено, алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира направените разноски пред касационната инстанция. Касаторът се представлява от адв. Д. Лалев. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, в представена писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 24.02.2018 г. между Университет Проф. д-р Асен Златаров и още четири бенефициера и УО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе), на стойност 29 781 882,42 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 25.10.2019 г., с Решение РД-255, ректорът на Университет Проф. д-р Асен Златаров открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Основен ремонт и модернизация на четири лаборатории с прилежащите им помощни помещения, намиращи се в съществуваща сграда с идентификатор 07079.602.485.10 на територията на Университет Проф. д-р Асен Златаров - гр. Бургас, за нуждите на проект BG05M2OP001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе). Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://btu.bg/index.php/bg/linkove/profil-na-kupuvaca-2/profil-na-kupuvaca/477-osnoven-remont-i-modernizacia-na-cetiri-laboratorii-s-prilezasite-im-pomosni-pomesenia-namirasi-se-v-s-sestvuvasa-sgrada-s-identifikator-07079-602-485-10-na-teritoriata-na-universitet-prof-d-r-asen-zlatarov-gr-burgas-za-nuzdite-na-proekt-nobg05m2op00. В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното изискване към участниците: Участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от съответната категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, в която попадат обектите по настоящата обществена поръчка, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи, а именно: Първа група, минимум IV-та категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на страната, в която са установени. В същия раздел, в т. III.1.3) "Технически и професионални възможности", под точка 2 е поставено изискване Участниците да разполагат със собствен или нает правоспособен квалифициран ръководен и технически персонал, който ще използват при изпълнението на обществената поръчка, следва да отговарят на следните минимални изисквания за професионална квалификация и опит: 2.1 Технически ръководител - висше образование с професионална квалификация - Строителен инженер, Архитект или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита квалификация в областите Архитектура и строителство, или еквивалентна специалност, придобита в чужбина. Общ професионален опит - минимум 2 години, за сгради с обществено предназначение. 2.2 Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалент; професионален опит - минимум 2 години.. В документацията за обществената поръчка, е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствие с критерия за подбор се доказва за обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на случаите, при които съобразно разпределението на участието на лицата, при изпълнение на дейностите, посочени в договора за създаване на обединението, е предвидено, че тези лица ще изпълняват строителството. Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС. На 29.04.2020 г., в резултат на проведената обществена поръчка, между Университета Проф. д-р Асен Златаров и Алпин Билдинг ЕООД е сключен договор с предмет Основен ремонт и модернизация на четири лаборатории с прилежащите им помощни помещения, намиращи се в съществуваща сграда с идентификатор 07079.602.485.10 на територията на Университета Проф. д-р Асен Златаров - гр. Бургас, за нуждите на Проект BG05M2OP001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе) на стойност 309 514,50 лв. без ДДС или 371 417,40 лв. с ДДС. На 10.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е уведомил Университета Проф. д-р Асен Златаров за установени нередности по обществената поръчка. На 22.02.2022 г. Университетът Проф. д-р Асен Златаров е представил възражение. На 24.03.2022 г, с Решение 0408-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е определил на Университета Проф. д-р Асен Златаров финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 86 от 29.04.2020 г. с изпълнител Алпин Билдинг, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС съдът е приел за правилни изводите на ръководителя на УО, че поставеното изискване е ограничително, доколкото изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителството, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Счел е, че така заложеното изискване е незаконосъобразно, тъй като следва да бъде поставено спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата участващи в обединението. Първоинстанционният съд е приел за правилни изводите на административния орган и по отношение на второто посочено в акта нарушение, изразяващо се в сключен договор с изпълнител, в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Посочил е, че представените от участника документи не доказват съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор за специфичен професионален опит на техническия ръководител и на длъжностното лице по безопасност и здраве. Счел е, че от представените документи за длъжностното лице по безопасност и здраве, се удостоверява неговата професионална квалификация, но не и неговият професионален опит. По отношение на техническия ръководител, първоинстанционният съд е посочил, че част от изброените обекти, за които се твърди, че лицето е било технически ръководител, изобщо не са свързани с поставеното изискване за специфичен опит като технически ръководител на сгради с обществено предназначение, което води и до недоказване на съответния опит в период от минимум 2 години. Съдът е счел за правилни изводите на ръководителя на УО, че участникът е подлежал на отстраняване, но вместо това същият е допуснат до оценка и е бил избран за изпълнител, с което е нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 и на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 11, б. "б" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. При спазване разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е определил една обща финансова корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), а именно 25 % от стойността на сключения в резултат на проведената обществена поръчка договор. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и лаконично, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са свързани с преценката на съда за доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата. По нарушението чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба: Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличието на констатираното нарушение. В документацията за участие по отношение на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е посочено следното: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в обединението, с изключение на случаите, при които съобразно разпределението на участието на лицата, при изпълнение на дейностите, посочени в договора за създаване на обединението, е предвидено, че тези лица ще изпълняват строителството. Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС". Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение в тази част е неправилен. По нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП: Първоинстанционният съд и органът са приели, че в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, възложителят е избрал за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1. По отношение на техническия ръководител, към момента на сключването на договора, са представени копия от трудовата книжка и диплома за завършено средно образование. От тях се установява, че лицето отговаря на изискванията за минимум 3 години общ професионален опит, на не може да се установи дали то отговаря на изискването за специфичен професионален опит от минимум 2 години за сгради с обществено предназначение. По отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве, към момента на сключването на договора, са представени удостоверения за преминати обучения по здравословни и безопасни условия на труд и по контрол на качеството върху изпълнение на строителството. Не са представени обаче доказателства, от които да се установи, че лицето отговаря на изискването за професионален опит от минимум 2 години. Предвид изложеното избраният за изпълнител участник, към момента на сключване на договора, не е установил, че отговаря на поставените от възложителя критерии за допустимост, изразяващи се в специфичен професионален опит за техническия ръководител и професионален опит за длъжностното лице по безопасност и здраве. Предоставените на ръководителя на УО в хода на производството по определяне на финансова корекция документи не могат да променят извода за извършено нарушение, доколкото разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП изисква същите да са били представени на възложителя към момента на сключването на договора. Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато в хода на процедурата, която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Предвид това, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение 0408-1 от 24.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" . С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът издал акта, да заплати на Университет Проф. д-р Асен Златаров направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 6 742,83 лв., от които по 742,83 лв. внесена държавна такса пред касационна инстанция и 6 000,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд