Решение № 6573 от 4.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложим на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от БГ Ленд Ко АД, представлявано от изпълнителния директор С. Соколов чрез процесуалния представител адвокат Г. Мудев, срещу решение 302/21.04.2022 г., постановено по преписка КЗК 153/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което КЗК е оставила без уважение жалбата на БГ Ленд Ко АД срещу решение 2/28.02.2022 г. на директора на Държавно предприятие (ДП) Северноцентрално държавно предприятие за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи за обект: Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр. Габрово, открита с решение F184167/23.12.2021 г. на възложителя, и на БГ Ленд Ко АД е възложила да заплати на ДП Северноцентрално държавно предприятие направените в производството разноски за адвокатска защита. В касационната жалба са наведени оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на етап разглеждане на представените документи за доказване съответствието на участниците с поставените критерии за подбор със задължителни указания офертата на БГ Ленд Ко АД да бъде допусната до разглеждане и оценка на техническото предложение, а избраният изпълнител и класираният на второ място участник да бъдат отстранени от участие в процедурата. Заявено е искане за присъждане на разноски за касационната инстанция. Ответникът директорът на ДП Северноцентрално държавно предприятие, чрез процесуалния представител адвокат В. Добрева, в открито съдебно заседание и в представени писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за адвокатско и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Мегаинвест Холд ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД Горски пътища Габрово, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение 2/28.02.2022 г. на директора на ДП Северноцентрално държавно предприятие за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи за обект: Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр. Габрово, открита с решение F184167/23.12.2021 г. на възложителя. Оспорването е от страна на дружеството БГ Ленд Ко АД, което с оспорения акт на възложителя е било отстранено от участие в процедурата. С обжалваното решение, постановено по преписка КЗК 153/2022 г., КЗК е оставила без уважение жалбата на БГ Ленд Ко АД и е възложила на дружеството направените от възложителя разноски. За да постанови този резултат, Комисията е извършила обстойно и задълбочено изследване на събраните по преписката доказателства, в следствие на което е приела, че твърдението на жалбоподателя за липса на мотиви по отношение на приемането на техническите предложения на определения за изпълнител участник ДЗЗД Горски пътища Габрово и на класирания на второ място участник Меганвест Холд ЕООД е неоснователно. Според КЗК твърденията на жалбоподателя относно наличието на несъответствия в техническите предложения на класираните на първо и второ място участници са изцяло бланкетни, поради което отказала да ги разгледа. По отношение на оплакването на БГ Ленд Ко АД, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата, Комисията констатирала, че от доказателствата по преписката не се установява съответствие на дружеството с критерия за технически и професионални способности, предвиден в т. 3.1. от раздел III Критерии за подбор на одобрената от възложителя документация за участие, поради което правилно и обосновано е бил отстранен от участие в процедурата. Като отчела, че на дружеството е била предоставена допълнителна възможност за корекция и отстраняване на констатираните нередовности посредством нов коригиран ЕЕДОП, КЗК достигнала до извода, че за помощния орган на възложителя не е била налице друга възможност освен да отстрани БГ Ленд Ко АД от процедурата, доколкото и след представянето на коригирания ЕЕДОП участникът не е доказал пълно съответствие с минималното изискване на възложителя за технически и професионални способности, през последните пет години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка, а именно СМР на стойност 950 000 лева без ДДС. По тези мотиви КЗК постановила оспореното в настоящото производство решение, с което оставила без уважение жалбата на касатора срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител. Обжалваното решение е правилно. Не са налице релевираните в касационната жалба отменителни основания. Комисията е изследвала и анализирала всички събрани по преписката доказателства, в следствие на което е установила правилно относимите към спора факти. Като е взела предвид и е обсъдила в мотивите си всички наведени от касатора оплаквания, КЗК е достигнала до правилни и обосновани правни изводи, които се споделят от касационната инстанция. Не намира основание оплакването на касатора, че КЗК необосновано е отказала да разгледа твърденията му за наличие на несъответствия в техническите предложения на Мегаинвест Холд ЕООД и ДЗЗД Горски пътища Габрово спрямо изискванията на възложителя, доколкото Комисията правилно е преценила същите като бланкетни. Видно от подадената до КЗК жалба вх. ВХР 366/10.03.2022 г. БГ Ленд Ко АД е релевирало общо и без никаква конкретика оплакване, че избраният изпълнител и класираният на второ място участник са представили оферти, които не отговарят на минималните изисквания на възложителя и документацията за участие, без обаче да е развило конкретни доводи в тази насока и без да е посочило конкретни нарушения от техническите предложения на тези двама участници, които според касатора е следвало да доведат до тяхното отстраняване от процедурата. В жалбата е посочено, че допълнителни и конкретни твърдения относно пороците в офертите на класираните на първо и второ място участници ще бъдат изложени с допълнителни писмени бележки към жалбата след образуване на производството и след запознаване с техническите предложения на участниците, но видно от приобщените по преписката пред КЗК книжа такива не са били представени. В касационната жалба също не се сочат конкретни несъответствия от техническите предложения на Мегаинвест Холд ЕООД и ДЗЗД Горски пътища Габрово, а само се приповтарят съдържащите се в жалбата до КЗК общи несъгласия с решението на възложителя. При това положение КЗК обосновано е приела, че твърденията на БГ Ленд Ко АД относно наличието на несъответствия в техническите предложения на посочените двама участници са бланкетни, поради което и правилно е отказала да ги разгледа. Безпротиворечиво в съдебната практика се приема, че съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, жалбоподателят трябва да посочи в жалбата изчерпателно и конкретно всички възражения, основанията за тях и исканията си, т.е. предметът на проучването, а оттам и на последващото произнасяне на КЗК със съответен акт, следва да е съобразно с посочените в жалбата възражения, основания и искания. Жалбоподателят трябва да положи дължимата грижа, при публичното провеждане на процедурата, преди подаване на жалбата да се запознае и да изложи конкретните фактически обстоятелства по процедурата, на които базира твърденията си за нарушение. В този смисъл са решение 10013/22.07.2020 г. по адм. дело 7048/2020 г. на ВАС, решение 13517/02.11.2020 г. по адм. дело 9316/2020 г. на ВАС, решение 5769/14.06.2022 г. по адм. дело 4841/2022 г. на ВАС и др. Доколкото от съдържанието на жалбата на БГ Ленд Ко АД до КЗК се установява, че конкретни и аргументирани доводи относно твърдяното принципно несъответствие на техническите предложения на Мегаинвест Холд ЕООД и ДЗЗД Горски пътища Габрово спрямо условията на поръчката не са били формулирани и релевирани от жалбоподателя, то правилно тези оплаквания, като бланкетни, не са били разгледани от КЗК в производството по преписката. В противен случай, както правилно е посочено и в обжалваното решение, осъществяването от страна на Комисията, повторно на всички действия и проверки, които преди това е изпълнил помощният орган на възложителя, би довело до изземване на функциите на оценителната комисия от страна на КЗК, което противоречи на законодателната логика, намерила проявление в глава двадесет и седма от ЗОП. Неоснователни са и доводите на касатора, че Комисията необосновано е възприела всички мотиви на възложителя от атакуваното решението за определяне на изпълнител, поради което неоснователно е приела, че БГ Ленд Ко АД е било законосъобразно отстранено от участие в процедурата. От мотивите на обжалваното решение се установява, че преди да формира правните си изводи КЗК е изследвала подробно и задълбочено приобщените по преписката доказателства, в частност представените в хода на процедурата първоначален и коригиран ЕЕДОП на касатора и протоколи 1/17.01.2022 г. и 2/01.02.2022 г. от работата на оценителната комисия, след което, като е извършила обстоен анализ на констатираните факти и обстоятелства, е изградила именно върху тях правните си изводи, които са обосновани. Заключенията на КЗК от обжалваното решение са обусловени от следата правилно установена в обжалваното решение фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е била открита с решение F184167/23.12.2021 г. на възложителя, с което са били одобрени обявлението и документацията за участие, в които, в част III Критерии за подбор, т. 3.1 по отношение на техническите и професионалните способности на участниците, е било предвидено изискване през последните 5 години от датата на подаване на офертата съответният участник да е изпълнил минимум дейност с предмет и обем, идентични ли сходни с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, а именно СМР на стойност от 950 000 лева без ДДС. С първоначално подаден на 12.01.2022 г. ЕЕДОП в част IV, б. В Технически и професионални способности БГ Ленд Ко АД е декларирало, че е изпълнило като водещ партньор в обединение ГП ДЗЗД изцяло и самостоятелно обект Основен ремонт на ГАП Кьошка - Балабанлий в териториалния обхват на ТП ДЛС Борово с дължина 12 167 м. По отношение на така декларирано обстоятелство, видно от протокол 1/17.01.2022 г., оценителната комисия е констатирала несъответствие, изразяващо се в липсата на яснота относно разпределението на дяловото участие на участниците в обединение ГП ДЗЗД и в частност какво е било участието на БГ Ленд Ко АД, посочен като водещ партньор, и дали самостоятелно, но като участник в обединението, това дружество е изпълнило декларираните СМР от посочения вид. Поради това на основание чл. 54, ал. 8 във вр. чл. 54, ал. 9 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) помощният орган на възложителя изискал от касатора в срок от пет работни дни от получаване на протокола да представи нов, коригиран ЕЕДОП, в който в част IV , б. В да опише подробно в какво конкретно се е изразило неговото участие в посоченото обединение ГП ДЗЗД за декларирания изпълнен обект, макар и в рамките на обединението, както и да посочи изпълнените от него СМР не само по вид, но и по обем. Изрично в протокол 1/17.01.2022 г. е било указано на участниците, че в случай, че не представят посредством платформата изисканите документи и допълнително представяне на ЕЕДОПи и/или в случай, че не се съдържа изисканата от оценителната комисия информация, участникът, респективно участниците ще бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. На 28.01.2022 г. касаторът представил нов, коригиран ЕЕДОП, в който в част IV Критерии за подбор, б. В е декларирал че като водещ участник в обединение ГП ДЗЗД с дялово участие от 16,67 % е изпълнил изцяло и самостоятелно обект: Основен ремонт на ГАП Кьошка Балабанлий в териториалния обхват на ТП ДЛС-Борово с дължина 12 167 м., както и че като член в обединение Горски път ДЗЗД с дялово участие от 45 % е изпълнил изцяло и самостоятелно обект: Извършване на основен ремонт на ГАП "Попови ливади - Млаки" трета степен, находящ се в териториалния обхват на ТП " ДГС Гоце Делчев, с дължина 5,9 км. В коригирания ЕЕДОП касаторът посочил изпълнени строителните работи по вид и обем, като за доказване на декларираните обстоятелства представил и договори, протоколи и удостоверения за добро изпълнение, както следва: договор 57/23.06.2019 г. за извършване на основен ремонт на траен горски автомобилен път между ТП ДЛС Борово и обединение ГП ДЗЗД; договор от 27.06.2019 г. между ГП ДЗЗД и БГ Ленд Ко АД; удостоверение за добро изпълнение с изх. 30-25/24.01.2022 г. от ТП ДЛС 23 Борово, издадено на обединение ГП ДЗЗД; удостоверение за добро изпълнение с изх. 47/25.01.2022 г. от обединение ГП ДЗЗД; протокол 6/16.10.2020 г. за установяване на извършени СМР от обединение ГП ДЗЗД, подписан от строителен надзор ПЪТ-БУЛСТРОЙ ЕООД; протокол 6/16.10.2020 г. за установяване на извършени СМР от БГ Ленд Ко АД между ГП ДЗЗД и БГ Ленд Ко АД; удостоверение за добро изпълнение с изх. 12-00-25/11.01.2019 г. от ЮЗДП ДП Благоевград - ТП ДГС Гоце Делчев, издадено на ДЗЗД Горски път за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади - Млаки трета степен с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев; договор ПО-03-2/23.04.2018 г.между ТП ДГС Гоце Делчев и ДЗЗД Горски път за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки, трета степен, находящ се в териториалния обхват на с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев; удостоверение за добро изпълнение от обединение ДЗЗД Горски път, издадено на БГ Ленд Ко АД за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки, трета степен с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев; договор от 23.04.2018 г. между Обединение ДЗЗД Горски път и БГ Ленд Ко АД. Видно от протокол 2/01.02.2022 г. от работата на оценителната комисия, след запознаване с коригирания ЕЕДОП на БГ Ленд Ко АД и всички, приложени към него, документи за доказване на съответствието, помощният орган на възложителя е приел, че от новопредставените документи не може да бъде почерпена никаква достоверна и безспорна информация, потвърждаваща верността на твърдението на участника, че той самостоятелно и изцяло е изпълнил и то на валидно правно основание строителството по декларираните в коригирания ЕЕДОП два обекта. След обстоен анализ и подробно изложени мотиви по отношение на всеки от представените с новия ЕЕДОП документи и декларирани обстоятелства, оценителната комисия в крайна сметка достигнала до извода, че от страна на БГ Ленд Ко АД не са представени безспорни и убедителни доказателства, от които да се приеме, че именно той е изпълнил декларираните в коригирания ЕЕДОП обекти. Като отчела липсата на представени от касатора и изискани по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП релевантни данни и относими документални доказателства, оценителната комисия приела за единствено възможен извода, че въпреки така предоставената му допълнителна възможност за корекция и отстраняване на нередовностите в нов коригиран ЕЕДОП, БГ Ленд Ко АД отново не е доказало пълно съответствие с обсъжданото минимално изискване на възложителя за технически и професионални способности на участниците. По тези мотиви оценителната комисия счела за напълно обективно и оправдано да предложи на възложителя да отстрани от участие в процедурата участника БГ Ленд Ко АД на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. в във вр. с чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП. При така установеното от фактическа страна обосновани, а оттам и правилни, са правните изводи на КЗК, че касаторът е бил законосъобразно отстранен от участие в процедурата. Независимо от допълнително представените чрез коригирания ЕЕДОП доказателства, въпросът относно конкретно изпълнените от касатора СМР по възложените на обединение ГП ДЗЗД и обединение ДЗЗД Горски път обекти, декларирани в коригирания ЕЕДОП, е останал неизяснен. От представените към новия ЕЕДОП документи се установява по несъмнен начин единствено, че посочените две обединения са изпълнили декларираните от касатора в коригирания ЕЕДОП обекти съответно Основен ремонт на ГАП Кьошка Балабанлий и Извършване на основен ремонт на ГАП "Попови ливади - Млаки", но не и че БГ Ленд Ко АД самостоятелно и изцяло е изпълнило тези обекти. Следователно съвсем обосновано е прието в обжалваното решение, че на този етап от процедурата касаторът не е доказал съответствие с разглеждания критерий за технически и професионални способности, поради което правилно на посочено основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. в във вр. с чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП е бил отстранен от участие в процедурата. В хода на възлагателната процедура на БГ Ленд Ко АД е била предоставена допълнителна възможност по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да отстрани констатираните от оценителната комисия несъответствия с процесния критерий за подбор на възложителя, при това с ясни и конкретно дадени указания включително и относно последствията при непредставяне на поисканата от помощния орган информация. След като не се е съобразил с дадените му от оценителната комисия указания и не е представил необходимите доказателства за съответствие с предвидения в т. 3.1 от част III от обявлението и документацията критерий за подбор в предвидения в чл. 54, ал. 9 от ППЗОП срок, за да изясни констатираната от помощния орган на възложителя неяснота, то касаторът законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата, както правилно и обосновано е приела и КЗК в оспореното решение. В тази връзка в обжалваното решение са изложени обосновани и обстойни мотиви, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав и към които, поради липсата на необходимост да бъдат възпроизвеждани изцяло, съставът препраща предвид предвидената за това възможност в чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счете, че обжалваното решение не страда от ревелираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претендираните от касатора разноски не се дължат. При разглеждането на искането на ответника директор на ДП Северноцентрално държавно предприятие за присъждане на разноски за адвокатско и юрисконуслтско възнаграждение по представен списък съставът съобрази следното: Искането е своевременно заявено, но е неоснователно, доколкото по делото липсват данни ответникът да е представляван от юрисконуслт пред касационната инстанция, а по отношение на уговореното адвокатско възнаграждение с представения договор 48/2022 г. за правна защита и съдействие не са представени доказателства за реално плащане на възнаграждението, което според договора е изрично договорено да бъде платено по банкова сметка. Само, когато е доказано извършването на разноски в производството, те могат да се присъдят по правилата на чл. 78 ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,