Решение № 6550 от 4.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", срещу решение 16 от 24.01.2022 г., постановено от Административен съд Търговище по адм.д. 318/2021 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди издадения акт за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски. С писмена молба от 15.06.2022 г. и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът Община Антоново, в писмен отговор, подаден чрез адвокат С. Костов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3279 от 11.10.2021 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), с което на Община Антоново, с т. I от Решението, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм., редакция от 16.10.2009 г.), във връзка с т. 2 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (редакция от 06.03.2020 г.) е наложена финансова корекция в размер на 100 (сто) на сто от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране във фаза технически проект" за обект: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Трескавец", и избран изпълнител "Хидроинженеринг" ЕООД, с [ЕИК] по Договор 25/321/01345 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община Антоново с УРН: 413916; с т. II от Решението, за Община Антоново е установено публично държавно вземане представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор 25/321/01345 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ в размер на 47690, 00 лв. без ДДС - сума равняваща се на 100 % от стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (47090, 00 лв. без ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране във фаза технически проект" за обект: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Трескавец", както и дължима сума в размер на 9538, 00 лв, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходи за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по гореописания договор. Решаващият съд е установил от фактическа страна, че Община Антоново е сключила Договор 25/321/01345 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007- 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), с размер на помощта въз основа на представени документи по Проект 25/321/01345 - 5 085 700 лева, представляваща 100% от одобрените и реално извършени разходи, от които 80% се осигурени от ЕС и 20% от държавния бюджет на Република България. Предмет на посочения договор е получаването на безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект 25/321/ 01345 - изграждане на водопровод "Семерци-Добротица-Любичево и реконструкция на водопроводната мрежа с. Трескавец, общ. Антоново. Към посочения договор са сключения и два анекса - първият от 28.05.2013 г., а вторият от 12.12.2013 г. Съгласно втория сключен анекс първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ от 5 085 700 лева е изменена в размер на 4 953 450 лева. В периода 16.10.2013 г. - 30.06.2015 г. е извършен одит, в рамките на който са констатирани нарушения на правилата за възлагане на три обществени поръчки от възложителя Община Антоново, две от които са с горепосочения предмет и са финансирани по Договор 25/321/01345 от 27.11.2012 г. Резултатите от одита са обективирани в издадения окончателен доклад реф. RD1/2015/832/BG/FIL на Европейската комисия. Във връзка с цитирания доклад и на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е открито производство по налагане на финансова корекция, в рамките на което до Община Антоново е изпратено Уведомително писмо изх. 01-0800/3477/26.11.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. Срещу предложението за налагане на финансова корекция по обществена поръчка с предмет: Проектиране във фаза технически проект" за обект: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Трескавец" на 17.12.2020 г. Община Антоново е изпратила възражение, а на 11.10.2021 г. заместник изпълнителният директор на ДФЗ е издал процесния административен акт. Съдът е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспорения акт, съдът е приел, че решението е издадено от компетентния за това административен орган, но при неправилно приложение на материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Според решаващия съд преди издаване на решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на оспорващата страна е даден двуседмичен срок за възражения. Съдът обаче е счел, че приетата по делото фактическа обстановка обосновава нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, което покрива признаците на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, а не на такава по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, поради което е налице неправилна правна квалификация на описаното от фактическа и правна страна нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). Освен това съдът е приел, че процесните обществени поръчки Технически проект за водопровод Семерци-Добротица-Любичево" и "Изготвяне на технически проект за реконструкция на вътрешната водопроводна мрежа на село Трескавец, община Антоново", макар и да са сходни проекти, са с различен предмет по своята същност и касаят различно населено място. Според съда е налице оперативна самостоятелност на всеки един от проектите, същите са функционално независими един от друг, поради което посочените обществени поръчки не са били незаконосъобразно разделени, в нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (в приложимата редакция от 16.10.2009 г.) Административният съд е посочил и че в процесния случай приложение следва да намери Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 5.07.2010 г. (Методологията), а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата), по аргумент от от § 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ. На последно място, според решаващия съд производството по издаване на административния акт, в частта му по т. II е проведено и при съществено нарушение на процесуалните правила. Изложените в тази насока съображения са, че след като описаното нарушение покрива признаците на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, същото излиза извън изчерпателно изброения кръг от случаи по чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП). Поради това в конкретния случай е приложим друг процесуален ред. По тези решаващи мотиви съдът е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция и е осъдил ДФЗ да заплати на Община Антоново направените по делото разноски. Обжалваното решение е правилно. С решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3279 от 11.10.2021 г. на заместник изпълнителния директор на ДФЗ е констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), според която не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползването на самостоятелен обект. Съобразявайки съдържанието на посочената норма, административният съд законосъобразно е приел, че не е налице функционална връзка между двата проекта, макар да е налице известно сходство между тях. Съдът правилно е посочил, че критерият, въз основа на който следва да бъде преценено сходството на обществените поръчки, респективно необходимостта от тяхното разделяне, е единствено предметът на тези поръчки. Идентичният източник на финансиране на може да обоснове функционална свързаност между две или повече обществени поръчки, макар и възлагани в рамките на един и същи проект. Обратното би означавало неоправдано ограничаване на публичните изпълнители с оглед неповторяемостта на източника на финансиране - държавния бюджет или финансовите средства от Европейския съюз, което е би било в противоречие с основните принципи на ЗОП за насърчаване на свободната конкуренция. Обосновано съдът е приел, че соченото от административния орган нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ намира приложение единствено в случаите, в които са нарушени правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, но не и когато се касае за нарушение на забраната за разделяне на обществената поръчка. Възражението на касационния жалбоподател в обратната насока не е подкрепено със съображения, различни от изложеното в оспорения административен акт. В тази връзка следва да бъдат споделени и свързаните с правната квалификация на нередността изводи досежно неприложимостта на процесуалния ред по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП за установяване на дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. По аргумент от ал. 7 на същия член, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за приложимост на Наредбата при определяне на размера на финансовата корекция, а не на отменената Методология, в подкрепа на които се е позовал на § 1, ал. 2 от ПМС 57 от 28.03.2017 г. Съгласно чл. 5.1 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ 25/321/01345 от 27.11.2012 г., ДФЗ прилага приетата с ПМС 134 от 5.07.2010 г. Методология. Поради това дали Методологията е действащ или отменен нормативен акт е без правно значение за неговата приложимост по договора. По делото не са налице доказателства, а и страните не спорят, че с отмяната на Методологията договорът не е бил изменян. Освен това, съгласно § 1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ПМС 57 от 28.03.2017 г. Постановление 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление 57, Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължило до настъпването на определени факти. От една страна са налице две алтернативни предпоставки за да намери приложение Наредбата, а именно: първата - издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и втората - окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки, което обосновава извод за неприложимост на Наредбата. Следва да бъдат споделени и мотивите на административния съд изведени от разпоредбата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, според която приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 2013 г. В заключение следва да бъде посочено, че липсата на нередност прави безпредметно обсъждането на въпроса за изтеклата погасителна давност съгласно член 3, параграф 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в каквато насока ответникът е изложил доводи в писмения си отговор и на които процесуалният му представител в акцентирал в проведеното по делото съдебно заседание. По изложените съображения, решението като правилно следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора претенцията на ответника по жалбата за присъждане на адвокатско възнаграждение се явява основателна и следва да бъде уважена. Възнаграждението е доказано по основание и размер. В полза на ответника следва да се присъди претендираното адвокатско възнаграждение, платимо от касационния жалбоподател на основание чл. 143, ал. 3 от АПК което, с оглед направеното възражение за прекомерност, следва да се редуцира до размер от 2 500 лева, който е близък до минимално предвидения в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и кореспондира на обема на осъществената правна защита и съдействие. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,