Решение № 5818 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13195/2010 г.

Решение № 5818 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13195/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по е по реда на чл. 127а, ал. 2 от ЗОП. Образувано е по жалба на Кмета на Община "Родопи" - гр. Пловдив, срещу Решение № 1057/9.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 536/2010 г., с което е установено нарушение, извършено от оспорващия, изразяващо се в неоказване на съдействие на КЗК при изпълнение на задълженията, предоставени й със ЗОП и непредоставяне на изискана информация и документи по преписка № 536/2010 г. и му е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лв. за извършено нарушение по чл. 127а, ал. 1, във връзка с чл. 122а, ал. 4 от ЗОП. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че решението е постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 58а ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 137, ал. 1 АПК с доводи, изложени в два пункта, като по същество се отрича извършено нарушение и въобще получаване на факсовете, изпратени от КЗК. Допълва доводите с твърдения, че след като преписката е прекратена, по нея не е следвало да се налага наказание. Прави искане за отмяна на решението на КЗК. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят не изпраща представител. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията чрез юрк. Ботева и в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, намира за правилно обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Претендира разноски пред ВАС. Ответникът "Лайтинг пропъртис" ЕООД, гр. Варна не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава тринадесета от ЗОП. По фактите по делото Върховният административен съд установи следното: Комисията за защита на конкуренцията е била сезирана с жалба с вх. № ВХР-1227/8.07.2010 г., подадена от "Лайтинг пропъртис" ЕООД, гр. Варна срещу решение № 545/7.06.2010 г. на кмета на Община "Родопи" за откриване на процедура по възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на СМР и СРР по проект: "Енергоефективна реконструкция на улично и парково осветление в Община "Родопи". По нея било образувано производство по преписка КЗК № 536/12.07.2010 г. По образуваната преписка и за изясняване на обстоятелствата по спора КЗК изискала от възложителя/ кмета на Община Родопи/ информация и документи, подробно изброени в осем пункта, между които Документацията за участие, вкл. решението за откриване на малката обществена поръчка, списък на дружествата, подали оферти за участие, за което КЗК изпратила по факс (с резултат от факса "ОК") искане до Община Родопи (изх. № ИС-626/536 от 16.07.2010 г.) в тридневен срок да бъде представена изисканата информация и представени изисканите документи. Тъй като възложителят не изпълнил задължението си и в предоставения срок не изпратил изисканите документи и информация, на 26.08.2010 г. КЗК изпратила напомнително писмо с изх. № НП-32/536, в което отново изискала същата информация и дала нов тридневен срок за нейното предоставяне. Видно от представената преписка, и в този срок исканата информация не е била изпратена. С оглед на тези обстоятелства и на основание чл. 127а, ал. 1, във връзка с чл. 122а, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията постановила оспореното решение, с което установила извършено нарушение от страна на кмета на Община Родопи за неоказване на съдействие на КЗК при изпълнение на задълженията, предоставени й със ЗОП и непредоставяне на изискана информация и документи и наложила глоба на кмета на Община Родопи в размер на 5 000 лв. за извършено нарушение на чл. 127а, ал. 1, във връзка с чл. 122а, ал. 4 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно. Разпоредбата на чл. 127а, ал1 ЗОП регламентира, че при неизпълнение на влезли в сила решения и/или определения на Комисията за защита на конкуренцията или на задължението по чл. 122а, ал. 4 се налага глоба на физически лица, съответно имуществена санкция на юридически лица и еднолични търговци, в размер от 5000 до 100 000 лв. Съгласно препращащата разпоредба на чл. 122а ал. 4 ЗОП страните по производството, държавните органи и длъжностните лица са задължени да оказват съдействие на Комисията за защита на конкуренцията при изпълнение на възложените й със закона задължения. Настоящият случай касае втората хипотеза на първата разпоредба и първото предложение на втората- възложителят, като страна по производството не е изпълнил задължението по чл. 122а, ал. 4 ЗОП. При безспорно установения факт, че възложителят е проявил бездействие при изрично вмененото със ЗОП негово задължение за оказване на съдействие на КЗК, и оставяне на двата факса, изпратени от КЗК до него без последствия, т. е. при наличие на доказано неизпълнение на неговите задължения, КЗК правилно е приложила ЗОП, който я задължава да наложи глоба на отговорното физическо лице в размер от 5 000 до 100 000 лв. В случая наложеното наказание е в размера на абсолютния минимум. Следва да се посочи, че редакцията на административнонаказателната разпоредба на чл. 127 а ал. 1 ЗОП не оставя съмнение, че законът не изисква продължено деяние, каквото е осъщественото в случая. Неизпълнението на задълженията само по един факс вече е осъществило състава на административното нарушение. Това е било достатъчно основание да породи задължение за Комисията за защита на конкуренцията по чл. 127а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за налагане на санкцията, като приложеното на л. 16 мед. удостоверение не променя този извод, тъй като посочения в него период касае срока след получаване на напомнителния факс. Възраженията за неполучени факсове са опровергават от приложените на л. 68 и 71 два факса с резултат "ОК", установяващ по безспорен начин получаването им. Възраженията, че КЗК не е следвало да изисква документите с факс, а по аргумент от чл. 58а ал. 2 ЗОП и по аналогия с чл. 137, ал. 1 АПК - с писмо на адреса, не намират опора в закона, с оглед изричната възможност, предвидена в ал. 2 на същата разпоредба. Съгласно нея, на страната могат да бъдат връчвани призовки и на посочен от нея електронен адрес, като те се смятат за връчени с постъпването си в посочената информационна система и се удостоверяват с копие от електронния запис за това. По аргумент на по-силното основание, щом може по този начин да се осъществи призоваване, то може и да се изискват документи от страната, каквато е и постоянната практика на КЗК, наложена от кратките срокове, които тя има да се произнесе. Вярно е посоченото в жалбата, че уредената в чл. 58а, ал. 2 ЗОП правна уредба е за обмен на информация само в процеса на организиране, провеждане и приключване на процедурите за възлагане на обществена поръчка между възложителя и кандидатите или участниците в нея. Също така е Вярно, че по отношение призоваването и връчването на съобщения в производството по контрол върху актовете, действията и бездействията на възложителя, реализиран пред КЗК, липсват правила, поради което се прилага препращащата норма на чл. 122з от закона - за всички неуредени въпроси при обжалването пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Чл. 137, ал. 2 АПК обаче, противно на твърдяното в жалбата, допуска този ред. Посоченото в жалбата Определение № 1476 от 12.02.2007 г. по адм. д. № 1180/2007 г., 5 чл. с-в на ВАС по-скоро опровергава доводите на оспорващия, а и касае връчване на съобщение за постановено определение - чрез факс, което е прието за законосъобразно осъществено. Последните доводи-че КЗК следвало да прекрати производството, а не да налага санкция, са също неоснователни, предвид безспорния факт, че едва в хода на проучването по преписката, с писмо вх. № КЗК-536/15.09.2010 г., възложителят е изпратил в КЗК заповед № 683/2.08.2010 г., с която прекратил процесната обществена поръчка. Освен това прекратяването няма отношение към ангажираната административно наказателна отговорност, тъй като е факт, извън елементите на състава на нарушението, за което е наказан възложителя. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна следва да се отхвърли. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.