Решение № 14366 от 19.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11219/2020 г.

Решение № 14366 от 19.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11219/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "България Ер и Посока" ДЗЗД чрез юрисконсулт М. Колева против решение № 691 от 17.09.2020 г. по преписка № КЗК-446/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 0 П-127 от 24.06.2020 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответният възложител изразява чрез юрисконсулт Монова становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна "Аргус бизнес корпорейшън" ЕООД не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че твърдяните от обединението нарушения на ЗМДВИП и закона за изменението и допълнението му не са го лишили от възможност да участва в процедурата, поради което не може да се твърди допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не е допуснато нарушение и при провеждане на процедурата по чл. 72, ал. 3 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "България Ер и Посока" ДЗЗД против против решение № 0 П-127 от 24.06.2020 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието. С него жалбоподателят е класиран на второ място. На първо място е класиран "Аргус бизнес корпорейшън" ЕООД и е избран за изпълнител. Направени са две групи възражения: Първата е за неспазване на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение във връзка със зачетеното течение за предварително обявения срок за подаване на оферти. Втората е за допуснати нарушения при обсъждане и приемане на писмената обосновка, предоставена от класирания на първо място участник. В срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП, възложителят е представил писменото си становище, в което обстойно е разгледал всяко едно от направените възражения, определяйки го, като неоснователно. Приложил е и възлагателната преписка, включваща, обаче, само писмената обосновка, представена от класирания на първо място участник и обявена от него за търговска тайна. Комисията подробно е описала приетите за установени факти и въз основа на тях е направила правните си изводи. Приела е, че след като жалбоподателят е подал оферта в процедурата, която е разгледана и оценена и е участвал в класирането, то за него липсва правен интерес да противопоставя доводи за допуснати нарушения във връзка с течението на срока за подаване на оферти. Едновременно с това той не се явява носител на правото на други заинтересовани лица да подадат жалба с подобни възражения. Факт е, че в конкретния случай такива не са и подавани. Разгледала е и доводите му за допуснати нарушения от конкурсната комисия при мотивиране на решението за приемане на писмената обосновка на Аргус Бизнес Корпорейшън. Отчела е синтезирания вид информация в Протокол № 3, но е приела, че е изпълнено изискването за преценка на писмените обосновки. Съобразила е, че в случая страните по делото при представяне на писмените обосновки са се позовали на търговска тайна на включената информация и по отношение и на двамата комисията е упражнила напълно еднакъв подход. По тези съображения е счела акта на възложителя за законосъобразен и е оставила без уважение подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи за неправилност на решението на КЗК се повтарят двете възражения, направени пред комисията. На първо място се твърди, че като не е спазил законовото изискване на чл. 3, т. 2 ЗМДВИП в редакцията му от 24.03.2020 г. и не е спрял срока за подаване на оферти до 8.04.2020 г., възложителят е лишил страната от възможността да промени, допълни или оттегли офертата си. Възражението е неоснователно. Видно от данните по делото, възложителят е открил процедурата за осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебни пътувания в чужбина с решение от 25.03.2020 г. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. Обявлението е публикувано на същата дата. Определил е срок за подаване на офертите – 29.04.2020 г. Течението му не е спряно и в последния ден от срока са подадени три оферти, в това число от страните по делото. Първата оферта е подадена на 27.04.2020 г. В изпълнение на указанията в решението за откриване и обявлението, на 30.04. са отворени офертите. На този етап от работата на конкурсната комисия се е явил упълномощен представител само на Аргус Бизнес Корпорейшън. Останалите трима оференти не са изпратили свои участници. Липсват каквито и да било твърдения в касационната жалба, жалбоподателят да е искал изменение на решението за откриване; да го е обжалвал; да е искал разяснения; да е възразил срещу действия или бездействия на възложителя; съответно да е изразил каквото и да било намерение да променя, допълва или оттегля офертата си. Подобни конкретни обстоятелства не са въведени и в жалбата, инициирала производството пред КЗК. Ето защо направените от комисията изводи за липса на правен интерес от обжалване на крайния акт на възложителя от участник, който е допуснат до участие и класиран на второ място в акта по чл. 108, т. 1 ЗОП, поради съкращаване на срока за подаване на офертите, са обосновани. Второто възражение е за неправилно прилагане на закона при преценката на писмената обосновка, предоставена от Аргус Бизнес Корпорейшън. Във връзка с това възражение, съдът съобрази следните факти по преписката: При откриване на процедурата, възложителят е избрал критерий за оценка, свързан с разходи, определяни чрез два показателя: Първият е процент отстъпка от приложимите от авиокомпаниите тарифи по приложените в таблиците дестинации за пътуване в икономична класа (П1) с относителна тежест от 90%. Вторият е таксата за обслужване, предлагана от участника за самолетни резервации (П2) с относителна тежест от 10%. Част от одобрената конкурсна документация е Методиката за оценка на офертите. От нея се установява, че при формирането на процента отстъпка по П1 се имат предвид петнадесет конкретни дестинации, представени в табличен вид. В колона 4 от таблицата е обявен предварително коефициентът на тежест на конкретната дестинация, обозначен с индекса "К", с който се умножава процентът отстъпка, попълнен в петата колона и обозначен с индекса "С". В последната колона се представя произведението на двете величини. Сборът от всички получени произведения в последната колона се разделя на броя на петнадесетте дестинации и върху тази средна величина се прилага процентът на относителната тежест – 90 %, с който се участва при определяне на комплексната оценка. Този начин на изчисление е нагледно представен в изготвените от конкурсната комисия оценителни таблици в раздел V "Оценяване на офертите на допуснатите участници" - стр. 15-18 от Доклада на комисията. Предлаганите от участниците параметри на разходите са отразени и на стр. 2 от Протокол № 3 от 1.06.2020 г. на помощния орган, като оценителните таблици съставляват раздел II – стр. 6 -8 от Протокол № 3. При това страните по делото по втория показател са предложили нулев размер на таксата за обслужване. При извършена преценка за наличие на основанията за процедура по чл. 72, ал. 1 ЗОП, комисията е изискала от Аргус Бизнес Корпорейшън и обединение България Ер и Посока представяне на писмени обосновки относно предложенията им и по двата показателя. На 9.06.2020 г. е изпратено писмо до жалбоподателя с искане за обосноваване на предложения процент отстъпка и размера на таксата за обслужване. Писмо със същото съдържание е изпратено на 9.06.2020 г. и до ответната страна. На 12.06.2020 г. Аргус Бизнес Корпорейшън е представил "Подробна писмена обосновка" за оферираните числови параметри по двата оценъчни показателя. Механично преповтаряйки текста на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, в нея буквално е вписано "Изброените технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугите". Не е направено каквато и да било разграничение и обособяване на двете напълно различни хипотези, макар и обединени в една точка от закона. Другата група обстоятелства са под надслов "Оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на услугата". Приложили са документи, описани в четири точки. В края на текста, участникът е обявил цялата информация по обосновката за конфиденциална. По аналогичен начин е обявил писмената си обосновка за конфиденциална и касационният жалбоподател. Писмените обосновки са разгледани на закрито заседание на комисията на 19.06.2020 г. Позовавайки се на изрично формулираните изисквания във всяка една от двете писмени обосновки, да не се разкрива цялата информация, комисията е приела по отношение на Аргус Бизнес Корпорейшън обстоятелства, сочещи на чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП – избрани технически решения, наличие на изключително благоприятни условия и оригиналност на предложението. По отношение на обединението е приела наличие на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП - изключително благоприятни условия и икономически особености. По тези еднотипни мотиви, които просто преповтарят нормата на ал. 2 на чл. 72, комисията е приела всяка една от двете обосновки и е допуснала до класиране и двамата участника. Отразяването в Протокол № 3 е залегнало и в изготвения доклад, който има допълващо значение към решението на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител. При тези данни по преписката, съдът намира възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразни действия на комисията при провеждане на процедурата по чл. 72 ЗОП за основателни. Един от четирите основни принципа, залегнали в чл. 2 ЗОП е този по ал. 1, т. 4 – на публичност и прозрачност. За ефективното му прилагане в закона са разработени редица механизми, включващи, както изискването за мотивираност на актовете на възложителя и на помощния му орган, така и за тяхното публично обявяване. Преценена от този аспект, нормата на чл. 102 от закона представлява едно отклонение от този принцип, като обезпечава правото на участниците да се позоват на конфиденциалност и да изискат от възложителя да не разкрива информация, заявена за търговска тайна. Доколкото правото съставлява отклонение от въведен общ принцип, то следва да се тълкува стриктно, съответно не би могла да се тълкува разширително. Тълкувана по този начин, разпоредбата на чл. 102, ал. 1 от закона постановява, че конфиденциалната информация може да се съдържа в заявление за участие или в оферта (не е посочена писмена обосновка, която по естеството си не е част от офертата). Освен това тя трябва да е свързана с търговска тайна. В специалния закон не е дефинирано понятието търговска тайна, но доколкото втори принцип при възлагането на обществени поръчки е този свързан с осигуряването на свободна конкуренция – чл. 2, ал. 1, т. 2, то би могло да се вземе предвид определението на понятието, дадено в §, т. 9 ДР на Закона за защита на конкуренцията. Или търговска тайна са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Приложимо е и определението на търговската тайна, легално дефинирано в Закона за защита на търговската тайна. Преценено от този аспект, изявлението на класирания на първо място участник, че цялата информация в писмената обосновка се счита за конфиденциална, би следвало да се провери от възложителя на плоскостта на общото задължение на субектите на административния процес, регламентирано в чл. 4, ал. 3 АПК да упражняват своите права, без да вредят на правата и законните интереси на други лица. Другият общ принцип е въведен в чл. 171, ал. 3 АПК, задължаващ страните да съдействат за установяване на истината. Общите принципи са напълно важими и за правоотношенията във възлагателния процес, съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 9 ЗОП, определяща решенията на възложителите за индивидуални административни актове, издавани по реда на този закон. При това следва да се има предвид факта, че писмената обосновка не е част, нито от заявлението за участие, нито от офертата, а има допълващ и разясняващ характер и трудно би могла в своята цялост да се обяви, като попадаща в обхвата на чл. 102, ал. 1 от закона. В същото време следва да се има предвид и факта, че самият характер и специфика на изброените обстоятелства в чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2 с двете самостоятелни хипотези и т. 3 имплицитно съдържат малко или повече чувствителна за представилите я лица информация. Поради това и практиката по прилагане, както на отменения, така и на настоящия ЗОП е разширила обхвата на чл. 102, ал. 1 от закона, допускайки позоваване на конфиденциална информация и в писмена обосновка, но в никакъв случай не и безмотивно и автоматично обявяване на цялата обосновка за такава. Примери в тази насока се откриват в решение № 15940 от 27.12.2010 г. по адм. дело № 8915/2010 г.; решение № 12311 от 3.10.2011 г. по адм. дело № 8637/2011 г.; решение № 6884 от 25.08.2018 г. по адм. дело № 3056/2019 г. – всички на четвърто отделение на Върховния административен съд. Още повече, че при запознаване с обосновката на Аргус Бизнес Корпорейшън, не може да не направи впечатление обстоятелството, че в нея се съдържа и информация относно различните корпоративни програми, предлагани от Авиокомпаниите, която е свободно достъпна дори в интернет. А част от представените доказателства, установяващи според участника обективната му възможност да представи такива параметри по оценителните показатели, имат характер на референции за добро партньорство. Това неминуемо поставя въпроса пред конкурсната комисия за съответствие на информацията, определена, като търговска тайна, с определението на такава по чл. 3, т. 1 и т. 3 ЗЗТТ и преценка на евентуалната възможност за изясняване на тези въпроси чрез механизма, уреден в чл. 104, ал. 5 ЗОП. Допускането в съдебната практика на възможност на участниците да се позоват на конфиденциалност и във връзка с изложени обстоятелства в писмената обосновка, не може в никакъв случай да има за правна последица отпадане на задължението по чл. 72, ал. 3 ЗОП на конкурсната комисия да мотивира решението си за приемане/неприемане на обосновката предвид нейната пълнота и обективност. Като помощен орган, съставен от професионално компетентни експерти, тя е задължена да намери баланса между защитата на принципа на прозрачност и защитата на интереса на участника от запазване на негова действителна търговска тайна по смисъла, който е вложен в това понятие в ЗЗК и ЗЗТТ. Точно това не е направено в настоящия случай, тъй като разсъжденията в Протокол № 3 на закритото заседание на 19.06.2020 г. са напълно и изцяло бланкетни. При това мотивите на съда, касаят двете писмени обосновки на двете страни по делото, независимо от факта, че възложителят не е представил в преписката пред КЗК писмената обосновка на касационния жалбоподател. Както е посочил съдебният състав още в решение № 12311 от 3.10.2011 г. мотиви за наличието или не на предпоставките по чл. 70, ал. 2 от отменения закон могат да се изложат и без да се разкриват конкретните данни, обявени за конфиденциални. Използваният в настоящата процедура изключително формален подход на етапа на преценката на писмените обосновки е лишил от мотиви акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, което е довело до неговата незаконосъобразност. Като не е съобразила тези обстоятелства и е оставила подадената жалба срещу него без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отмяна на решението на възложителя и връщане на процедурата на етапа на разглеждане на писмените обосновки, представени от двамата участника – "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД и ДЗЗД "България Ер и Посока" по начина, изискуем в нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП и указан в мотивите на настоящото решение. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател, възложителят дължи направените разноски пред КЗК и ВАС в размер на заплатената държавна такса общо в размер на 3400 лева и 400 лева юрисконсултско възнагреждение за двете производства. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение