Решение № 4348 от 25.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. срещу Решение 76 от 11.08.2022 г. на Административен съд - Силистра по адм. дело 89/2022 г., с което по жалба на Исторически музей гр. Тутракан е отменено негово Решение РД-02-14-445 от 20.04.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка 9/11.08.2020 г., сключен с изпълнител Консорциум Тутраканска Епопея на стойност 348 000,00 лв. с ДДС (177 932,30 евро с ДДС). В касационната жалба има оплаквания, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че изводите на съда не съответстват на събраните по делото доказателства и приложимия закон. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Исторически музей гр. Тутракан, чрез процесуалния си представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-445 на ръководителя на НО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Исторически музей гр. Тутракан в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка 9/11.08.2020 г. с изпълнител Консорциум Тутраканска Епопея на стойност 348 000,00 лв. с ДДС (177 932,30 евро с ДДС). Съдът е установил от фактическа страна, че Исторически музей гр. Тутракан е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. за изпълнение на проект RO-BG 271 с наименование: Тутракан-Оленица: Иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие. За разходване на средствата бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет Изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей гр. Тутракан. При проверка на проведената обществена поръчка административният орган е констатирал нарушение на чл. 44 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Констатацията за допуснато нарушение е обоснована с мотиви, че възложителят е събрал оферти, имащи ролята на пазарни консултации, без да е спазил изискването да публикува необходимата информация за тях съгласно чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. В състава на определения за изпълнител консорциум са взели участие Сиксфингер ООД, БМ Вижън ЕООД и Булфил ЕООД, от които водещ партньор е Сиксфингер ООД. Именно водещият партньор Сиксфингер ООД е участвал в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедурата. За допуснатата нередност на бенефициера е определена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). За да отмени административния акт, съдът е приел, че от доказателствата по делото не се установява участие на Сиксфингер ООД в пазарни консултации. В тях са участвали други две търговски дружества - Фронт филмООД и Казак.бг ЕООД. Техните оферти са от 10.10.2019 г., т. е. преди обявяването на обществената поръчка и са за аудио-визуален продукт, който да обогати експозицията на музея с 360 degree VR movie на тема Тутраканска епопея. Двете оферти почти не се различават в частта им за прогнозната стойност на поръчката и са послужили за вземане на решение от 01.11.2019 г. от възложителя за определяне на същата във връзка с обявяване на процесната обществена поръчка като средна аритметична стойност от двете предложения, възлизаща на 293 370 лева без ДДС (150 000 евро). По делото не се спори, че в проведеното предварително проучване (м. октомври 2019 г.) участие не е взел нито водещият партньор в спечелилия поръчката изпълнител, нито което и да е от другите две търговски дружества, участващи в консорциума. Според съда към същия етап от подготовката, обявяването и провеждането на процесната обществена поръчка не могат да бъдат отнесени действията на възложителя, свързани с подготовка на документацията, вкл. и прогнозния бюджет за участие с проект по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г., извършени в периода м. 09.2017 г. - 10.2017 г., т. е. две години по-рано. Историческият музей гр. Тутракан е отправил запитване изх. 049/29.09.2017 г. за оферта за производство на 360 degree VR movie на тема Тутраканска епопея, представяйки идеята за създаване на нов експозиционен инструмент. Трима участници от специфичния сектор на рекламно-издателската, аудиовизуалната и кинематографичната продукция ИК - Минерва гр. София, Фронт филм ООД гр. София и Сиксфингер ООД гр. София, са представили свои оферти съгласно запитването и приложената към него спецификация. Офертите в частта за цената на продукта в евро нямат съществена разлика, гравитират около 150 000 евро и са близки до актуалната цена за иновативния продукт две години по-късно (м. 10.2019 г.), когато вече е бил одобрен проектът с RO-BG 271 с наименование: Тутракан-Оленица: Иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие съгласно Решение 72/22.03.2018 г. на Комитета по наблюдение. В контекста на изложените по-горе факти съдът е преценил като необоснован извода на административния орган, че офертата на Сиксфингер ООД вх. 050/09.10.2017 г., депозирана по повод изрично запитване от оспорващия музей, с оглед намерението му да кандидатства за финансиране по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г., е довела до някакви съставомерни последици, свързани с ограничаване на конкуренцията или даване на предимство на лица, участвали в подготовката на процедурата по ЗОП, каквото участие водещият партньор на консорциума-изпълнител на същата обществена поръчка очевидно не е взел. Според съда идентичността на ценовата му оферта със зададената прогнозна цена за обществената поръчка от възложителя се дължи на спецификата на съответния икономически сектор. Самият административен орган е отбелязал, че формално участникът не е бил поканен да подаде ценова оферта във връзка с извършваните пазарни консултации/проучвания. След като Сиксфингер ООД не е взело участие в предварителните действия по подготовката на обществената поръчка, то недопустимо е предходни проучвания, извършени по повод кандидатстване за финансиране по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г., да се пренасят към дейностите по чл. 44 ЗОП. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото е безспорно установено, че СиксфингерООД не е участвало в дейностите по подготовка на обществената поръчка в периода от одобряване на проекта на музея за финансиране по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. (Решение 72/22.03.18 г. на Комитета по наблюдение) до решението от 26.11.2019 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на одобрения проект. След като водещият партньор Сиксфингер ООД в консорциума, определен за изпълнител, не е участвал в подготовката на самата обществена поръчка, а в проучване, извършено при подготовката на проектното предложение на музея, т.е. още преди да бъде предоставена безвъзмездната финансова помощ, то не се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 44 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП. Предвид липсата на нарушение на посочените разпоредби не е осъществен съставът на описаната по-горе нередност. Следователно не е налице основание за определяне на финансова корекция. По горните съображения няма основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение