Решение № 12911 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7224/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 441/27.04.2023 г. по адм.д. 2029/2022 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение от 08.11.2022 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас (ВиК ЕАД). Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва правния извод на съда за отсъствие на посочените с акта нередности и твърди, че констатираните нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) са установени по несъмнен начин. Сочи, че е длъжен да определи финансова корекция при така установените нарушения на ЗОП от възложителя. Касаторът възразява и по отношение размера на присъдените на другата страна съдебни разноски с твърдението, че е неоправдано завишен, тъй като спорът не се отличава с фактическа и правна сложност. Иска отмяна на обжалваното решение като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноските за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил и изложил подробно относимата фактическа обстановка. Посочил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура", проект "Интегриран воден проект за област Бургас", бенефициерът "ВиК" ЕАД - Бургас е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за обекти: реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас - Запад; кв. Сарафово в гр. Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с. Рудник" с 4 обособени позиции (ОП) и сключил договори за изпълнение с избраните участници. В резултат на извършена от ръководителя на УО проверка са констатирани две нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на процедурата по отношение на ОП 3, които органът е приел за нередности. За констатациите е уведомил бенефициера и му е дал възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 08.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че "ВиК" ЕООД, гр. Бургас е нарушил чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е приложил незаконосъобразна методика за оценка. Посочил е нарушението за нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по ОП 3. Възложителят е нарушил и чл. 107, т. 1 ЗОП, като незаконосъобразно е отстранил участник в процедурата. Ръководителят на УО е посочил нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 3. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция от 25 %. Административният съд - Бургас е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на ал. 2 от същата разпоредба, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. След направен анализ на приложената от възложителя в процедурата методика за оценка по отношение избора на изпълнител за ОП 3, съдът е установил, че в обхвата на П1 "Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти" са предвидени: А мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 т.; Б мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава 10 т. В обхвата на П2 "Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности" са предвидени: А - мярка/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването - участник, предложил конкретни действия за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава 10 т.; Б - мярка/мерки при аварийно засягане на елементи от подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК - участник, който е предложил конкретни действия за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава 10 т. Съдът е приел за неправилен извода на издателя на акта, че методиката по П1 е неясна и не посочва начини и подходи за изпълнение на "конкретни" действия за установяване на текущо състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да извърши през периода на съобщаване на дефектите. Според органа, без примерно изброяване, посочване или поясняване има неяснота на условията и какво следва да бъде включено в офертата на участника, за да бъде оценено с максимален брой точки; липсата на конкретика и яснота е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията при оценяването и остава неясно по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като не е ясно какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти. Съдът е посочил, че съгласно методиката факторът, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и участникът получава съответния брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретният брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил оценка за резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки. Съдът е посочил, че оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Съдът е приел за неправилен и извода на ръководителя на УО, че по П2 условията за присъждане на допълнителни точки са неясни. Според органа "максимално намаляване на времетраенето" не е обозначено като измерими обективни стойности при единица мярка време, при които ще се приеме, че то е в най-голяма степен и не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето. Според съда, ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като то не е елемент за оценка. Първоинстанционният съд е обосновал извод за недоказаност и на второто нарушение, посочено в акта. Според издателя на акта участникът за ОП 3 "Даскон" ООД изрично е посочил в подадения ЕЕДОП, че ще ползва подизпълнител за дейностите по част "Проектиране и авторски надзор". Органът е установил, че в ЕЕДОП на подизпълнителя "Аква консултинг" ЕООД, както и в ЕЕДОП на избрания изпълнител ДЗЗД "Свежест 2018", за експерт-проектант по част "Пожарна безопасност" са посочени експерти с едни и същи професионални характеристики. По делото не е спорно, че участникът "Даскон" ООД е следвало в определен от помощната комисия срок да представи доказателства за съответствие с изискванията на възложителя по отношение професионалната квалификация на експерта част "Пожарна безопасност", който ще използва подизпълнителя "Аква консултинг" ЕООД, и такива доказателства не са представени на органа в хода на откритата процедура. Доказателства за съответствие по отношение на този експерт комисията не е открила и след извършена служебна справка в съответните официални регистри. Ръководителят на УО е констатирал, че експертът по част "Пожарна безопасност", посочен от избрания изпълнител ДЗЗД "Свежест 2018", също не отговаря на изискванията на възложителя, но по отношение на него не е изисквана допълнителна информация и дружеството незаконосъобразно е избрано за изпълнител. Първоинстанционният съд е приел за неправилен извода на ръководителя на УО за незаконосъобразно отстраняване на участника "Даскон" ООД и за нарушен принцип за равно третиране на участниците в процедурата. Доколкото техническото предложение на този участник зависи от съответствието с изискванията на възложителя на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства от подизпълнителя и безспорно установено обстоятелство, че подизпълнителят не е представил изисканите допълнително документи за установяване на съответствие със заложените критерии за подбор, то "Даскон" ЕООД не е отговарял на предварително обявените от възложителя условия и законосъобразно е отстранен от процедурата. Като е приел, че възложителят не е допуснал сочените с акта нарушения на ЗОП, съответно, няма нередности, за които да бъдат определени финансови корекции, Административният съд - Бургас е отменил оспорвания административен акт. Решението е правилно. Съдът е направил подробен анализ на спорните показатели за оценка в методиката, които се споделят от настоящата инстанция. Касационните доводи в жалбата изцяло преповтарят мотивите на издателя на акта и са неоснователни. Методиката за оценка съдържа специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Изрично е посочен обхватът на минимално изискуемото съдържание на мярката и няма изискване за конкретно посочване на "начини/подходи за изпълнение на конкретни действия", които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти. В методиката ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията. Неправилно административинят орган е приел, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения, не е определен. Очакваният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка - касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор за влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответният брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретният брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки. Оценката не е обвързана с базови и надграждащи изисквания. Неправилен е изводът на ръководителя на УО, че условията за присъждане на допълнителни точки по този показател са неясни. Съдържанието на коментираните показатели е недвусмислено. Както правилно е приел съдът, ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки по отношение на времетраенето, например, тъй като то не е елемент за оценка. Оценяването се извършва на база предложените мерки. Качеството и реалната приложимост на мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки. Правилен е изводът на съда за отсъствие и на посоченото в акта нарушение на чл. 107, т. 5 ЗОП. При липса на спор по фактите обосновано АС - Бургас е приел, че при неизпълнение на вмененото задължение на участника "Даскон" ООД да представи изискуеми от възложителя чрез помощната комисия документи за съответствие с критериите за подбор по отношение на експерт-проектант част "Пожарна безопасност", деклариран от подизпълнителя "Аква консултинг" ЕООД, този участник законосъобразно е бил отстранен от процедурата. С разпоредбата на чл. 66, ал. 1 ЗОП е предвидена възможност участник, при определени предпоставки, да предложи изпълнение на предмета на поръчката съвместно с подизпълнител. Когато изпълнителят предлага изпълнение на предмета на поръчката съвместно с друг икономически оператор, последният е негов подизпълнител и за него трябва да са налице предвидените в чл. 66, ал. 1, 2 и 3 ЗОП изисквания, част от които са да отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява, да не са налице и по отношение на него основания за отстраняване. Предметът на конкретната поръчка включва самостоятелни дейности, една от които е проектиране. По отношение на експертите за тази дейност, в част "Пожарна безопасност", възложителят е заложил конкретно изискване на притежаване на пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност" съгласно ЗКАИИП. Доказателства за съответствие с това изискване участникът, декларирал, че ще ползва подизпълнител за дейността по проектиране, не е представил въпреки дадените му изрични указания от възложителя, чрез помощната комисия. Предвид изложените относими факти, които не се оспорват от касатора, съдът правилно е приел, че участникът, избран за изпълнител, не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор и законосъобразно е бил отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата. Административният орган в мотивите си е смесил факти и доводи по отношение на две нарушения - незаконосъобразно отстранен участник и незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка. Въпреки това съдът обосновано е приел, че при безспорно установен факт на непредставяне на искани доказателства за съответствие с критериите на подбор, участникът "Даскон" ООД законосъобразно е отстранен, а обратният извод на ръководителя на УО е неправилен. В отсъствие на посочените от ръководителя на УО на ОПОС нарушения на Закона за обществените поръчки, не са налице нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, посочени в т. 11, б"б" и т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, поради което няма основание за определяне на финансова корекция на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас. Като е отменил административиня акт, първоинстанционният съд е постановил решението си в съответствие с материалния закон. В касационната жалба е наведено оплакване за неправилност на решението по отношение на присъдените в полза на дружеството съдебни разноски, което е неоснователно предвид формирания извод по съществото на спора, предмета на правния спор и засегнатия материален интерес по делото. В първоинстанционното производство ръководителят на УО не е участвал лично или чрез пълномощник в съдебно заседание, а в представените по делото две писмени молби не е правено възражение за прекомерност на претендираните от оспорващата страна разноски. С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 53 222,40 лв. с ДДС. Касаторът, чрез пълномощника си, в съдебно заседание е направил възражение за прекомерност на претендираните разноски. Касационният съдебен състав намира възражението за неоснователно. Съгласно разпоредата на чл.78, ал.5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Съгласно чл. 36, ал.2 от Закона за адвокатурата размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката или адвоката от Европейския съюз и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. При приложение на чл. 78, ал.5 ГПК във връзка с чл. 36, ал.2 ЗА се налага извод, че размерът на възнаграждението за адвокат по Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е минимумът, под който съдът не може да определи възнаграждение за адвокат при възражение за прекомерност, а не че този размер се явява справедлив и обоснован съгласно фактическата и правна сложност на спора. В конкретния случай, заплатеното адвокатско възнаграждение без ДДС е съобразено с материалния интерес по делото и е в минималния размер, определен по чл. 8, ал. 1, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1/2004 г. Воден от горното, Върховният административен съд