Решение № 10447 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8267/2015 г.

Решение № 10447 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8267/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Протико Ил" ООД със седалище гр. София, против решение № 490 от 16.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-308/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Протико Ил" ООД срещу решение № 418/17.05.2015 г. на кмета на Община Генерал Тошево за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническо осигуряване, организиране и провеждане на обучения за администрацията на община Генерал Тошево" по проект "Високо професионална и компетентна администрация в Община Генерал Тошево" по Оперативна програма "Административен Капацитет", приоритетна ос II "Управление на човешките ресурси", подприоритет 2.2. "Компетентна и ефективна държавна администрация", с две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 "Организация, техническо и методическо осигуряване и провеждане на специализирани и изнесени екипни обучения за администрацията на Община Генерал Тошево". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Ответниците, Комисия за защита на конкуренцията и кмета на Община Генерал Тошево, редовно призовани, не се явяват и не изразяват становище по жалбата. Заинтересованите страни Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР" и участниците в него СНЦ "Институт за подпомагане и развитие" и "БС Глобал консултинг" ООД, както и "Богоя - М" ООД, също редовно призовани, не се явяват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата само на едно от наведените в нея оплаквания, а именно относно включването в оценителната комисия на външен експерт Предлага оспорваното решение да бъде отменено и преписката върната на възложителя за ново провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, от етапа издаване на заповед за назначаване на комисия и провеждане на нова процедурата по ЗОП. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-308/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Протико Ил" ООД срещу решение № 418/17.05.2015 г. на кмета на Община Генерал Тошево за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническо осигуряване, организиране и провеждане на обучения за администрацията на община Генерал Тошево" по проект "Високо професионална и компетентна администрация в Община Генерал Тошево" по Оперативна програма "Административен Капацитет", приоритетна ос II "Управление на човешките ресурси", подприоритет 2.2. "Компетентна и ефективна държавна администрация", с две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 "Организация, техническо и методическо осигуряване и провеждане на специализирани и изнесени екипни обучения за администрацията на Община Генерал Тошево". С него заинтересованата страна Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР" е класирана на първо място участник и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А жалбоподателят "Протико Ил" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренция е оставила без уважение жалбата на "Протико Ил" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е допуснал нарушение при назначаване на оценителната комисия, тъй като включените в нея лица са притежавали квалификация в съответствие с предмета на обществената и включването в нея на външен експерт е въпрос на преценка на възложителя. По отношение твърдението на "Протико Ил" ООД, че помощната комисия на възложителя не е извършила проверка за съответствието с критериите за подбор на класираните участници Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР" и "Богоя-М" ООД, КЗК е счела, че представените от тях документи в плик № 1 отговарят на условията на възложителя и покриват изискванията за подбор. КЗК е приела, че поставените оценки на двамата класирани участника са мотивирани и съответстват на изискванията на възложителя. А жалбоподателя правилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП с обжалваното решение на възложителя, независимо от липсата на предложение за това от помощната комисия. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В касационната жалба са развити в четири точки оплакванията на касатора. Първата от тях е за "немотивирано произнасяне по релевирания аргумент за незаконосъобразен състав на оценителната комисия". Подробно е аргументирано защо според касатора липсва произнасяне по неговите възражения относно състава на оценителната комисия. Това оплакване е неоснователно. В жалбата си до КЗК "Протико Ил" ООД е навел две възражения срещу състава на помощната комисия - за липса на професионална компетентност на членовете на тази комисия и за неизлагане от възложителя на мотиви за включване на външен експерт, свързани с липса на служители при възложителя, отговарящи на изискванията за професионална компетентност. КЗК е разгледала подробно и двете възражения на жалбоподателя и е изложила мотиви за всяко от тях. Същите се споделят и от настоящия съдебен състав. Подробно описаните в обжалваното решение доказателства установяват безпротиворечиво, че членовете на тази комисия са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Липсват и касационни оплаквания в тази насока. Правилен е и правният извод на КЗК, че при преценката си по чл. 34, ал. 3 ЗОП за включване в помощната комисия на външни експерти, възложителят не е длъжен да мотивира, съответно и да доказва дали разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност. Това е въпрос на негова преценка, при предоставена му от закона оперативна самостоятелност, поради което не подлежи за контрол за законосъобразност. Относно допълнителните възражения от жалбоподателя, направени в представена писмена защита от пълномощника му, в заседанието на КЗК на 16.06.2015 г., по тях Комисията не дължи произнасяне. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. А според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП). След като касаторът с жалбата си не е навел други оплакван срещу състава на помощната комисия на възложителя (извън изложените по-горе), КЗК законосъобразно не е извършила проучване за допълнителните възражения на жалбоподателя, включително и относно външния експерт Веска Димова, и не се е произнесла по тях. Още повече, че тези нови възражения са били направени едва с представената писмена защита, с която само могат да се мотивират вече направени възражения, но не и да се правят нови такива. В съответствие с чл. 73, ал. 4 ЗОП възложителят е публикувал на профила на купувача оспорваното решение заедно с протоколите на помощната комисия. Във всички тях е посочен съставът и качествата на всеки чл. по оценителната комисия. Жалбоподателят е могъл да изложи оплакванията си срещу членовете на комисията с жалбата си до КЗК, при което Комисията би дължала произнасяне по тях. Но след като това е направено едва с писмената защита, КЗК не дължи нито проучване, нито произнасяне по тях. Това не може да стане и от настоящия съдебен състав, предвид забраната по чл. 220 за нови фактически установявания. Относно оплакването на касатора за неправилното му отстраняване от участие. Според решение № 418/17.05.2015 г. на кмета на Община Генерал Тошево касаторът е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като с подадената на 31.03.2015 г. техническа оферта той е предложил срок за изпълнение на поръчката до 180 дни, което не съответства на изискването на възложителя срокът за изпълнение на поръчката да е до 30.07.2015 г. Според "Приложение Б: Информация относно обособените позиции" от обявлението, крайната дата за изпълнение на обособена позиция № 1 е 30.07.2015 г. Същото изискване е посочено и в раздел IV. "Срок за извършване на услугата" от документацията за участие. При така посоченото е съвсем ясно изискването на възложителя. Според чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая се установява, че в подадената на 31.03.2015 г. техническа оферта касационният жалбоподател е предложил срок за изпълнение на поръчката "... до 180 дни в съответствие с приложения към настоящото техническо предложение и план график за изпълнение на поръчката...". А в приложения детайлен план-график - приложение № 2 към образец № 9, е предложен 4-месечен срок за изпълнение. В случая е налице противоречие на техническото предложение на касатора с приложения към него план-график. А техническото предложение не съответства на посоченото по-горе условие на възложителя. Затова са били налице условията по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняване от участие на касатора. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че той не следвало да бъде отстранен от участие на това основание, тъй като то не било посочено като основание за отстраняването му в документацията за участие. В случая основанието за отстраняването му е законово регламентирано (чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП). Дори да не е посочено в документацията за участие, не може да се изключи приложението на законовата разпоредба. Неоснователно е оплакването, че било възможно друго тълкуване за празното поле "в срок до ..." от образеца на техническото предложение. Каквото и тълкуване да може да се направи, то не може да противоречи на условието на възложителя, което в случая е осъществено с техническото предложение на жалбоподателя. А в случая празното поле "в срок до ..." не може и да бъде тълкувано по начина, твърдян от жалбоподателя, в подкрепа на което са офертите на останалите участници. Както помощната комисия, така и възложителя, КЗК и настоящия състав тълкуват еднозначно бланката на техническото предложение. Касаторът е могъл на основание чл. 29, ал. 1 ЗОП да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, което той не е направил. Правилен е изводът на КЗК, че въпреки липсата на предложение от помощната комисия за отстраняване на жалбоподателя, възложителят като е направил това (с изложени мотиви), не е допуснал нарушение. В протокол № 2 помощната комисия е установила, че техническото предложение на касатора не съответства на условието на възложителя, поради което не го е допуснала до отваряне на ценовото предложение. Липсва предложение за отстраняване от процедурата по реда на чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП. Но възложителят не е обвързан от предложението на помощната си комисия, поради което като е направил това с решението си по чл. 73 ЗОП възложителят не е допуснал нарушение. Неоснователни са доводите на касатора и относно оценяването на техническите предложения на класираните участници Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР" и "Богоя - М" ООД. Наведените оплаквания относно офертата на Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР" касаят извършеното оценяване на техническото му предложение, а не несъответствие на техническата му оферта с изискване на възложителя. А относно офертата на "Богоя - М" ООД липсват и оплакване, че техническото му предложение противоречи на посочено условие на възложителя. Следва да се посочи, че след като касаторът правилно е отстранен от участие, той няма правен интерес относно извършеното оценяване на другите участници, тъй като това няма да доведе до промяна в неговото положение. Единствено ако техническите оферти и на двамата класирани участници противоречат на условие на възложителя, касаторът би имал интерес от оспорване в тази му част, тъй като в този случай и двамата останали участници трябва да бъдат отстранени. Но в случая при липсата на такива твърдения относно офертата на "Богоя - М" ООД, жалбоподателят няма правен интерес от отстраняването само на Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР". Затова е безпредметно разглеждане на касационната жалба относно техническото предложение само на Обединение по ЗЗД "БС Глобал консултинг - ИПР". Правилни са изводите на КЗК и относно липсата на законова възможност да бъде подменено извършеното оценяване на техническите предложения от назначената експертна комисия за това. На последно място неоснователно е оплакването за необоснованост на обжалваното решение. Същото е основано на събран и подробно обсъден доказателствен материал. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение