Решение № 15270 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11449/2017 г.

Решение № 15270 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11449/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на СМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Б. против решение № 9289 от 13.07.2017 г. по адм. дело № 14207/2016 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено писмо изх. № К-26-С-116/25.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г." в частта, в която са определени основата и размера на финансовата корекция и преписката е върната на административния орган в тази част за ново произнасяне съобразно дадените указания и с което жалбата на дружеството против цитираното писмо в останалата част е отхвърлена. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е постановен в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който писмо изх. № К-26-С-116/25.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. " да бъде отменено. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. " оспорва касационната жалба. Моли решението на тричленния състав да бъде оставено в сила. Претендира и присъждане юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд констатира следното: В частта, в която се оспорва съдебния акт в частта, в която е отменено писмо изх. № К-26-С-116/25.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. " за основата и размера на финансовата корекция и преписката е върната на административния орган в тази част за произнасяне съобразно дадените указания, касационната жалба е недопустима. Съдебният акт в тази част е благоприятен за касатора (обжалваното писмо е отменено, в какъвто смисъл е и искането на жалбоподателя), поради което за последния не е налице интерес от неговото оспорване (арг. от чл. 210, ал. 1 АПК). По тези съображения касационната жалба в тази част следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото в тази част да бъде прекратено. Касационната жалба в останалата част е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения: Решението на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта, в която жалбата на СМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Б. е отхвърлена, е постановено в съответствие с материалния закон. Правилно тричленният състав приема, че оспореното писмо за налагане на финансова корекция е издадено от компетентния съгласно чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) орган. Според цитирания текст финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая министърът на икономиката е ръководител на администрацията, в чиято структура се намира главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", която изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " (чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката). Ето защо и в съответствие с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ министърът на икономиката е органът, оправомощен да издаде акт, с който да определи основанието и размера на финансовата корекция. Законосъобразни са изводите на тричленния състав, че оспореното писмо е издадено в предписаната от закона форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно е преценено, че изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ са спазени, тъй като в акта на министъра са изложени подробни фактически основания за издаването му, обсъдени са възраженията на бенефициента по отношение на констатираното нарушение и са посочени правните основания за налагане на финансовата корекция. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ на жалбоподателя като бенефициент е осигурена възможност в посочения в разпоредбата срок да представи писмени възражения, а също и доказателства, а депозираните възражения са обсъдени от органа и взети предвид при издаване на писмото за определяне на финансова корекция. При правилно тълкуване и прилагане на материалния закон е направено и заключението на тричленния състав за наличие на основание за налагане на финансова корекция. По делото е установено, че между ръководителя на управляващия орган по оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. " и СМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Б. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG161РО003-2.3.02-0511- "Въвеждане на високотехнологично енергоефективно оборудване в МДЛ "Лина" ЕООД" на стойност 1 496 705, 63 лв. Съгласно чл. 3 от договора помощта е в размер на 748 352,81 лв. или 49,999 % от очакваните общи допустими разходи. С решение от 23.09.2013 г. жалбоподателят като бенефициент по договора открива обществена поръчка с предмет "Доставка на високотехнологично енергоефективно оборудване в изпълнение на проект "Въвеждане на високотехнологично енергоефективно оборудване в МДЛ "Лина" ЕООД". Одобрена е документация и критерии за оценяване. След изпълнение на процедурата по провеждане на обществената поръчка, в която участват петима кандидати, бенефициентът сключва договори с "Л. И." ООД и с "Елпак лизинг" ЕООД за всяка от обособените позиции съгласно предмета на договора. С писмо от 01.09.2016 г. министърът на икономиката уведомява жалбоподателя за извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с избраните изпълнители, в резултат на която са установени обстоятелства, сочещи на нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Установено е, че е налице разминаване между изискването за местоположение на оторизираната сервизната база, посочено в обявлението и същото изискване, отразено в документацията. Поради това органът приема, че с посоченото несъответствие се създава неяснота относно подготвянето на офертите и същевременно - условия за неравно третиране на участниците при провеждане на процедурата и е допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от същия закон. На това основание органът приема, че е налице нередност и с писмото, предмет на оспорване, налага на бенефициента финансова корекция. При тези данни правилно тричленният състав приема, че е от страна на бенефициента по договора за безвъзмездна финансова помощ е допусната нередност, която съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция. Съгласно последния текст финансовата корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083 от 2006 г. на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на правото на Европейския съюз, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл е и чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303 от 2013 г., който определя като "нередност" всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Цитираните текстове налагат заключението, че за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор. В случая правилно тричленният състав приема, че изброените предпоставки са изпълнени. Аргументирано е преценено, че различията в изискването за местоположение на оторизирания сервиз, посочено в обявлението и същото изискване, отразено в одобрената документация за участие в обществената поръчка (според обявлението сервизната база следва да е на територията на Бургаска област, а според документацията оторизираният или директен сервиз може да е разположен на територията на цялата страна), са предпоставка за неяснота и объркване у потенциалните участници в процедурата, а същевременно създават условия за неравно третиране на кандидатите, тъй като неоправдано (без да е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя) ограничават достъпа на потенциалните участници. Правилно е прието, че посоченото разминаване е в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), а също и с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от същия закон, според които при възлагане на обществените поръчки се спазва принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и че документите, с които се доказва съответствието с критериите за подбор трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността на обществената поръчка (чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.). Допуснатото нарушение на цитираните норми правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Съобразно изложеното законосъобразно е и заключението на тричленния състав, че допуснатото от жалбоподателя нарушение при провеждането на обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е основание за налагане на финансова корекция. Ето защо като приема, че оспореното писмо е законосъобразно в частите, в които е установена нередност и е преценено, че следва да се наложи финансова корекция, тричленния състав на Върховният административен съд постановява решение в съответствие с материалния закон. Доводите на касатора, че за да се наложи финансова корекция следва да е налице вреда за бюджета, са неоснователни. Наличието на реална вреда не е посочено като изискване нито в националното законодателство, нито в законодателството на Съюза и в частност в Регламент № 1303/2013 г. Нередност по смисъла, изяснен по-горе, е налице и тогава, когато съществува възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без да е необходимо установяването на щета с точно финансово изражение. Аргумент в този смисъл е разпоредбата на чл. 2, т. 36 от регламента, според която "нередност"; означава всяко нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Идентично е и определението за нередност, дадено в § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно достатъчно е наличие на потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, без да е необходимо да се доказва реално увреждане или точното му финансово изражение. Възраженията на касатора за налагане на финансовата корекция в нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 10, ал. 1 от методологията, тъй като органът не е отчел липса на нарушение, са неоснователни по изложените по-горе съображения. Касационният довод за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила също е неоснователен. При съобразяване с изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК съдебният състав обсъжда събраните по делото доказателства и доводите на страните и служебно проверява валидността на оспорения административен акт. Решението е постановено след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, като са изложени подробни съображения в подкрепа на направените изводи за неоснователност на жалбата. Поради това и при липсата на конкретни доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила настоящата инстанция намира, че такива не са допуснати. Всичко изложено мотивира заключението на настоящия петчленен състав на Върховния административен съд, че решението в оспорената част е валидно и допустимо, постановено е при спазване на съдопроизводствените правила и при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Не са налице посочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изложеното, направеното искане, обстоятелството, че ответникът по касационната жалба е представляван от юрисконсулт и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ СМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Б. следва да заплати на Министерство на икономиката сумата 100.00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав,