Решение № 3694 от 1.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13171/2014 г.

Решение № 3694 от 1.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13171/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Микс - Констръкшън" ООД, гр. София, "Димас" АД, гр. Габрово и ЕТ "Людмил Коларов - Канел", гр. София, като участници в Консорциум "МДК Никопол 2013", подадена чрез общ процесуален представител адв. Десислава Левиева, против Решение № 1226 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК - 858/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК), с което е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-483/28.02.2014 г., подадена от Консорциум "МДК Никопол 2013" срещу Решение № 45/18.02.2014 г. на кмета на община Никопол за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за изграждане на довеждаща техническа инфраструктура до площадката на регионална система за управление на отпадъците (РСУО) в регион Левски (Никопол) - Реконструкция и рехабилитация на път PVN 2122 в землищата на село Санадиново, община Никопол и с. Петокладенци, община Белене. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че решението е постановено при несъобразяване с мотивите на влязъл в сила съдебен акт, а именно Решение № 1392/31.01.2014 г. по адм. дело № 15775/2013 г. на ВАС, IV-то отделение, а в частност, че възложителят неправилно е оценявал касатора по подпоказател "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси" и недопустимо го е оценявал по подпоказател "Управление на риска", тъй като такива указания съдът не е давал, а и по този показател оценката на възложителя не е била обжалвана при предходното произнасяне на съда. Твърди се, че необосновано е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като преписката бъде върната отново на възложителя за продължаване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на Община - Никопол, не ангажира становище по касационната жалба. Заинтересованите страни- Участници в ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013": "Енерго ремонт строй" ЕООД, "Водстрой 98", "Ижстрой" ЕООД и "Аркси" ООД, не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично неоснователна по следните съображения: По отношение първия довод, че комисията по чл. 34 ЗОП при възложителя отново е преценявала офертата на касатора по подпоказателя "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси" в нарушение на ЗОП и указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона, дадени в тази част с Решение № 1392/31.01.2014 г. по адм. дело № 15775/2013 г. на ВАС, възражението е неоснователно. В указанията си съдът е констатирал, че са необосновани и незаконосъобразни изводите на КЗК относно извършеното оценяване на Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказател "Технологичната последователност на строителните процеси", при несъобразяване на фактическите обстоятелства по представената техническа оферта от участника и преценката за съответствие по утвърдените с Методиката изисквания за оценяване, както и спазване на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Прието е, че "помощният орган е допуснал нарушение при оценяването на участника Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" в нарушение на изискванията на възложителя по утвърдената методика и изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, като неоснователно е намалил максимално предвидения размер 70, т. на 40, т., поради което решението следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново оценяване на техническата оферта на Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказателя "Технологична последователност на строителните процеси" от помощния орган на възложителя в съответствие с действителните фактически обстоятелства и дадените указания по тълкуването и прилагане на закона, както и определяне на нова комплексна оценка и извършване на ново класиране съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗОП". В изпълнение указанията на съда, комисията е продължила процедурата от етапа повторното оценяване по показател А. "Технологично последователност на строителните процеси", при което на касатора е определена оценка от 10, т., при максимално възможна - 70, т. По показател Б. "Управление на риска" е определена оценка от 5, т., при максимално възможни 30, т., като това оценяване води до класирането на консорциума на 6 място. Помощният орган е отразил надлежно мотиви в протокола си, които са изцяло възприети от възложителя в оспореното решение. Действията на комисията при възложителя при повторното оценяване са били предмет на контрол от КЗК при последвалото обжалване, която ги е приела като законосъобразни в пределите на оперативната самостоятелност на комисията и съобразно указанията на съда да бъде извършена нова оценка на касатора по показател "Технологична последователност на строителните процеси", в съответствие с действителните фактически обстоятелства, дадените указания по тълкуването и прилагането на закона, и определяне на нова комплексна оценка. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Комисията по чл. 34 ЗОП е процедирала в рамките на законовите си правомощия и не е излязла извън обхвата на своята оперативна самостоятелност да прецени офертата по този подпоказател с действителните фактически обстоятелства като повторния и вече по-задълбочен анализ на тези обстоятелства я е мотивирало да оцени офертата по начина, по който го е сторила, за което обстоятелствено се е мотивирала. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение на възложителя за класиране на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора в тази част са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. По отношение довода за недопустимо процедиране от комисията по чл. 34 ЗОП при повторното му оценяване по подпоказател "Управление на риска", възраженията са основателни. Действително при връщане на преписката на възложителя съдът с Решение № 1392/31.01.2014 г. по адм. дело № 15775/2013 г. на ВАС не е давал указания за ново оценяване по този показател, като от мотивната част на решението също не може да се извлече довод в тази насока. Не било налице нормативно основание за повторно оценяване, поради което доводите на КЗК в тази връзка, че двата подпоказателя били "свързани", са необосновани и незаконосъобразни, тъй като съответствието на офертата по този подпоказател подлежи на отделно от другите подпоказатели оценяване, което е сторено първоначално от помощната комисия, при което на участника са определени 30, т., от максимално възможни 30, т.. Независимо от това, извършеното нарушение не се преценява като "съществено", обуславящо основание за отмяна, тъй като съгласно доктрината и практика "съществено" е това нарушение на процедурните правила, което ако не бе допуснато, крайният правен резултат би бил друг. В случая дори този максимално определен брой точки