Решение № 2125 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2300/2013 г.

Решение № 2125 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2300/2013 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 170 от 8.01.2013 г., постановено по адм. д. 215/12 г. Административен съд - София град, е отхвърлил жалбата на Галя Стефанова Стефанова от гр. София срещу заповед № 5754 от 25.11.2011 г. на Директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. е прекратено служебното й правоотношение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Галя Стефанова Стефанова, чрез процесуалния й представител адв. Албена Койчева. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - София град е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдебно-производствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и реши спора по същество - с отмяна на оспорената заповед. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответният по касационната жалба -Директора на Агенция "Митници", чрез своя процесуален представител-юрк. Димитров взема становище за неоснователност на жалбата. Също претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на Галя Стефанова Стефанова срещу заповед № 5754 от 25.11.2011 г. на Директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. е прекратено служебното й правоотношение. Административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на съответните административно-производствени правила. Основният акцент в мотивите на решение е поставен върху въпроса за материалната законосъобразност на оспорената заповед. За да изгради изводите с в тази насока съдът е описал фактическата обстановка по издаване на заповедта, дал е тълкуване на нормата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., на което основание е издадена заповедта. Изложени са мотиви, че от доказателствата по делото следва да бъде прието, че жалбоподателката е заемала длъжността "държавен експерт" в Централно митническо управление/ЦМУ/, Дирекция "Последващ контрол", отдел акцизно законодателство"; както и, че с влизането в сила на новото длъжностно разписание е налице действително съкращение на длъжността "държавен експерт" в ЦМУ . Съдът е счел за неоснователно възражението на Стефанова, че функциите на заеманата от нея длъжност не са били премахнати, а се изпълняват от останали на работа служители, като е отбелязал, че съкращение в щата е налице и тогава, когато функциите на длъжността не се премахват, а се изпълняват от по-малко служители заемащи същата длъжност. Административният съд се е занимал и с въпроса за законосъобразността на извършения подбор на подбор. В тази връзка съдът е възприел за обективно и безпристрастно извършено и неоспорено от страните заключение на вещо лице, че Стефанова е получила най ниска оценка от съпоставяните трима служители. Решението на административния съд е незаконосъобразно. В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Като нарушение на материалния закон се твърди, че изводът на съда за действително съкращение на щата е изграден формално, без да бъдат отчетени конкретните доказателства по делото, като неправилно е прието, че е налице съкращение на дадена длъжност, след като нейните функции продължават да се изпълняват от други, останали на работа служители. Като съществено процесуално нарушение се твърди обстоятелството, че съдът не е съобразил изцяло принципа на доказателствената тежест и не е отчел факта, че органа по назначаването създава пречки за установяване законосъобразността на извършения подбор. Също така съда безкритично е възприел заключението на експерта. Направените оплаквания са частично основателни. На първо място неправилно е оплакването, за допуснато нарушение на материалния закон, по отношение приложимостта на чл. 106 ЗДСл. От доказателствата по делото е видно, че жалбоподателката е заемал длъжността "държавен експерт"в ЦМУ, дирекция "Последващ контрол", отдел "Акцизно законодателство". Със Заповед № ЗАМ-620 от 11.11.2012 г., директора на Агенция "Митници" -АМ, на основание чл. 5, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на АМ и ПМС № 294/27.10.2011 г., е определил структурата на ЦМУ с обща численост на персонала от 638 бройки. Въз основа на тези норми е утвърдено длъжностно разписание на ЦМУ, считано от 11.11.2011 г. Съгласно него- длъжността "държавен експерт"в ЦМУ, дирекция "Последващ контрол", отдел "Акцизно законодателство"- е намалена от 7 на 5 броя. При така изложената фактическата обстановка правилно е формулиран и основният спорен въпрос между страните по делото - дали е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. и извършено ли е реално съкращение на щата. Даденият положителен отговор на този въпрос е логически обоснован на фактите по делото и при правилно тълкуване на закона. Не могат да бъдат споделени доводите и оплакванията на касатора, че тези изводи на първоинстанционния съд са формални и изградени при неизяснена фактическа обстановка. Факта, че към момента на съкращаването на щат са били назначени шест лица, само трима от които реално са изпълнявали задълженията си, а другите трима са се намирали в дългосрочен отпуск- е ирелевантен. Свободна е преценката на органа по назначаването колко лица следва да изпълняват функциите на дадена длъжност. Разпоредбата на чл. 2 от ЗДСл. прогласява, че държавният служител заема платена щатна длъжност в държавната администрация, като длъжностното разписание на съответната администрация отразява длъжностите, които се заемат, както и лицата, които ги изпълняват. Поначало длъжността се свързва с изпълнението на конкретен вид дейност, която може да се извършва от едно или повече лица, чийто брой (щат) в рамките на нормативно предвидената обща численост на служителите се определя от органа по назначаване. По негова преценка може да се преустанови някоя от осъществяваните от администрацията видове дейност или да се намали обема на дейността, което се изразява в премахване на предвидените от длъжностното разписание щатни бройки. И двете проявни форми представляват съкращение на длъжността като основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. По отношение извършеният подбор. Доводът за постановяване на решението при допуснато нарушение на материалния закон се излага в насока за неспазване на процедурата по извършване на подбор на служителите в ЦМУ, Дирекция "Последващ контрол", Отдел "Акцизно законодателство", преназначени след действието на ДР в сила от 11.11.2011 г. Той е основателен. Със Заповед № ЗАМ-634/16.11.2011 г. (л. 25), директорът на АМ е разпоредил преди преназначаването, да се извърши подбор между служителите в съответното структурно звено на дирекцията. Подборът е чрез полагане на тест за компетентност (оценка на знанията и уменията, необходими за изпълнение на длъжността) и психологически тест за интегритет. Със заповедта е определена методиката за оценяване на резултатите от положените тестове и състава на комисиите за оценяване на служителите. В ЗДСл не съществува норма разпореждаща извършването на подбор от органа по назначаване. Преценката кои служители да останат и кои да бъдат съкратени е предоставена единствено на неговата преценка. В случаите обаче, когато той самият разпореди извършването на подбор и определи процедурата по извършването му, методиката за оценка на служителите и другите относими въпроси, този ред става задължителен за всички служители, вкл. и органа по назначаването. Той сам, доброволно се е лишил от правото си на дискреция по въпроса и е въвел задължителни правила, които следва да се спазват от всички. Видно от заключението на вещото лице- в подбора от шестимата заемащи длъжността "държавен експерт", са участвали трима и Стефанова е получила най- ниската оценка. В подбора не са участвали държавните експерти- Елисавета Витанова, Петко Петков и Андрей Виденов. Извода на съда, че неучастието им не е опорочило законосъобразността на подбора, тъй като са налице уважителни причини- намирали са се в надлежно разрешен отпуск. Няма данни същите да са подали молби за преназначаване, не са участвали и в подбора. Въпреки това, видно от поименното разписание на длъжностите в сила от 5.12.2011 г., и тримата са преназначени и заемат три от съществуващите пет места за държавен експерт, съгласно новото ДР в сила от 11.11.2011 г. Преназначаването в нарушение на разпоредения със Заповед № ЗАМ-634/2011 г. на директора на АМ подбор за това, сочи на издаване на обжалваната заповед в нарушение на материалния закон и на административно производствените правила. Видно от мотивите на решението му (АССГ е констатирал този факт, но не го е коментирал въобще, като е приел, че тези лица "реално не са имали възможност да участват в провеждания подбор". Съществено в случая обаче е не дали Витанова, Петков и Виденов лично са имали или не, възможност да участват в подбора, а дали преназначаването на служителите в отдела е станало при спазване на резултатите от разпоредения със Заповед № ЗАМ-634/2011 г. подбор. В случая тези служители не се ползват от закрилата на чл. 333, ал. 1, т. 4 от Кодекса на труда, тъй като са държавни служители, а такава не е предвидена в чл. 107б от ЗДСл. По изложените съображения, предвид несъобразяването от страна на АССГ на посочените нарушения при провеждането на подбора за преназначаване на служителите в ЦМУ, дирекция "Последващ контрол", отдел "Акцизно законодателство", обжалваното решение се явява неправилно, като постановено при необоснованост и в нарушение на материалния закон. Като такова то трябва да бъде отменено. С оглед изхода на спора ответника следва да заплати на касатора сторените разноски за двете инстанции, в размер на 1 400 лева- заплатени разходи за вещо лице и адвокат. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС