Решение № 11227 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2019 г.

Решение № 11227 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Шумен срещу Решение № 2216 от 16.11.2018 г. по адм. дело № 2042/2018 г. на Административен съд – Варна (АС - Варна).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че съдът не се е произнесъл по заявените с жалбата нарушения на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и досежно липсата на материална компетентност на административния орган за произнасяне по методиката за оценка, за която е извършен предварителен контрол за законосъобразност от Агенцията за обществени поръчки (АОП). В актовете регламентиращи правомощията на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 (ОПРР) не са регламентирани правомощия позволяващи му да определя методиките по които се възлагат обществени поръчки за незаконосъобразни. След произнасянето на АОП въпросът за законосъобразността на методиката и квалифицирането й като нередност е преклудиран. Административният орган не се е произнесъл по постъпилите възражения от община Шумен, което прави акта му немотивиран. Съдът също не се е произнесъл по възраженията, което води до неправилност на решението.

Първоинстанционният съд необосновано е приел, че е налице нарушение от община Шумен на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1 – 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Съдът не е възприел мотивите на ръководителя на УО за неяснота на първия показател "професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация", но е приел, че той е предпоставка за неравно третиране. За да обоснове извода си относно втория показател съдът изцяло е възприел изводите на административния орган, което прави решението немотивирано. Съдът и органът неправилно са приели, че приетият в методиката подход в методиката създава условия за субективизъм при оценяването. В методиката е заложено тристепенно оценяване, при ясно разписани за това критерии. Съдът е игнорирал обстоятелството, че в ЗОП няма забрана за формулиране на относително субективни показатели, които нямат точен математически израз. В този случай гаранция за избягване на субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на членовете на комисията за оценка, което в случая е направено.

Съдът е квалифицирал наложената финансова корекция вместо административния орган, като е посочил приложимите норми, което е недопустимо. Не е обсъдил обстоятелството, че от страна на ръководителя на УО на ОПРР е допуснат пропуск, изразяващ се в непосочване на кое от основанията в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция. Основанието е определено от съда като такова по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която не препраща към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че община Шумен не е извършила нарушение нито на правото на Европейския съюз (ЕС), нито на националното право, доколкото определената методика при не нарушава нито една от разпоредбите на ЗОП. Твърдяното нарушение неправилно е квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ръководителят на УО е приел, че на общия бюджет на ЕС е нанесена вреда равняваща се на 5 % от стойността на сключения договор с изпълнител "Автомагистрали – Черно море" АД, без обаче да е изложил каквито и да било мотиви в подкрепа на този извод. Тази немотивираност не е преценена от решаващия съд. Счита за неправилно решението и в частта на присъдените с него разноски, предвид направеното възражение за прекомерност на разноските, като счита, че административният акт не е с определен материален интерес. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Варна следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното Решение № 2216 от 16.11.2018 г. по адм. дело № 2042/2018 г. на АС - Варна съдът е отхвърлил жалбата на община Шумен срещу Решение № РД-02-36-705 от 28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР и е осъдил община Шумен да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) сумата 4 996, 00 лева – разноски по делото.

За да постанови решението си съдът е установил, че община Шумен е получател на безвъзмездна финансова помощ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014—2020, по проектно предложение № BG16 RFOP001-1. 014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен", сключен на 4.01.2017 г.

С решение за откриване на процедура № 30 П 09-01 от 15.02.2017 г. от кмета на община Шумен е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 73, ал. 1 ЗОП за строителство, изразяващо се в дейности по рехабилитация на настилките на пешеходните алеи, осигуряване на достъпна среда и изграждане на енергоспестяващо осветление в района на кв. "Тракия", гр. Шумен, с прогнозна стойност 2 865 733, 58 лева без ДДС. С решението са одобрени обявлението за откриването на процедурата и документацията. След проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен договор с изпълнител на СМР "Автомагистрали – Черно море" АД – гр. Шумен, на обща стойност 2 722 211, 37 лева без ДДС (3 266 653, 64 лева с ДДС), съгласно ценовото предложение на изпълнителя.

С Решение № РД-02-36-705 от 28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР е приключен сигнал рег. № 363 по регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. Установена е нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, допусната в използваната в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи при реализацията на обект Благоустрояване, изграждане и рехабилитиране на пешеходни алеи и тротоари в района на кв. "Тракия" по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16 RFOP001-1. 014-0001-C01, проект "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" методика за оценка на офертите, която е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Предвид констатираната нередност, по реда на чл. 5 от Наредбата на община Шумен е определена по пропорционален метод финансова корекция в размер на 163 332, 68 лева, или 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за извършване на СМР, за която сума е разпоредено да не бъде верифицирана при обработка на последващи искания за плащане.

Производството по издаване на решението е образувано по сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ. След завеждане на сигнала за нередност, община Шумен е уведомена за съдържанието му и за резултата от извършената от УО проверка, в която са потвърдени констатациите в сигнала. В писмото за уведомяване общината е информирана относно квалификацията на нарушенията на ЗОП като нередност по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), за предвидения размер на финансовата корекция, както и за обстоятелството, че е образувана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и има право да представи бележки и възражения по констатациите и корекцията, включително писмени доказателства.

От страна на община Шумен са представени писмени възражения в указания срок. Процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ е приключила с обжалваното решение, издадено на 28.06.2018 г.

Съдът е посочил, че съгласно мотивите на решението на ръководителя на УО на ОПРР, в използваната в открита процедура за възлагане на обществена поръчка методика за оценка e предвидено класиране чрез комплексна оценка на офертата, която се получава като сбор от точките, дадени по показатели "професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация", "измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението на СМР", "предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" и "ценово предложение за изпълнение на поръчката".

По първия показател в методиката е предвидено да се дават точки за основния екип съобразно продължителността на професионалния опит на персонала и изпълнения брой обекти, а в зависимост от предложения брой допълнителни експерти с функции и отговорности, различни от тези на основния екип и точките по критерия професионален опит офертата се класира по друга скала, според която получава точки за самия показател.

По втория показател са предвидени кумулативно изисквания за техническите предимства, свързани с техническите параметри на материалите, техниката и механизацията и технологиите за изпълнение; за гарантиране на качествен ефект от прилагането на основните технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа; за добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Във връзка с техническите предимства е установено, че категориите преимущества са примерно и неизчерпателно изброени и за участниците липсва яснота относно конкретните характеристики, които ще бъдат сравнявани, а за комисията създава възможност за субективна преценка. Във връзка с качествения ефект в методиката е посочено, че в предложението следва да бъдат предвидени възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, да са оферирани и най-дребните детайли. Това определение е прието от органа за предоставящо възможност за субективна преценка, неясно и объркано. Определението за добавената стойност по методиката предполага предложението за конкретен елемент, дейност или система да е адекватно на поръчката и макар да не е предвидено в техническите спецификации или документация, да води до по-качествен продукт и до подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики. Това определение също е счетено за въвеждащо субективни категории поради липса на уточнени характеристики за преценката. Максимален брой точки по втория показател е предвиден още за иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия на офертата, както и за предложени две или повече мерки над базовите изисквания. Тези две възможности също са възприети като неясни и неопределени и предполагащи субективно тълкуване и прилагане от комисията. Във връзка с втория показател в методиката са предвидени и неясни правила за оценка на оферти чрез използване на съюза "и/или", при което не става ясно дали условията са кумулативни или алтернативни и отново е предоставена възможност за субективна оценка на комисията.

Посочените правила за оценка в методиката са квалифицирани като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата, с което са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Нарушението е прието за отговарящо на критериите за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно, произтичащо от действие на икономически оператор нарушение на правото на Съюза или на националното право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съдът е изложил, че в решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на община Шумен по установените нередности, като е посочено, че неяснотите в методиката я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението "ограничително или дискриминационно условие", в същото време са създадени неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй като неспазването на принципите в чл. 2 ЗОП е довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Като нарушена е посочена и разпоредбата на чл. 102 от Регламент № 996/2012. Размерът на финансовата корекция е определен по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като с оглед тежестта на нарушението, е наложена корекция в минималния процент – 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Мотивите на управляващия орган за прилагане на пропорционална корекция са невъзможността да бъде дадено количествено изражение на финансовите последици съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на корекцията са липсата на трансграничен интерес, единично установено нарушение, което засяга само два от четирите показателя за оценка на офертите, както и подадените 10 оферти, което е ограничило влиянието на ограничителното условие, както и равния брой точки на допуснатите до оценка 2 оферти.

При така установеното от фактическа страна АС - Варна е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След анализ на релевантните разпоредби от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и от ЗОП, съдът е приел, че в случая са налице всички елементи от фактическия състав на нередността.

Изложил е, че по първия показател методиката предвижда минимални изисквания за състава на ръководния персонал, като професионална компетентност – ръководител проект, технически ръководител, експерт ЗБУТ и експерт Контрол на качеството, за всеки от които се определят точки за общ професионален опит съобразно броя години и броя обекти. След сумиране на тези точки за задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР, професионалната компетентност се класира по скала с три степени (16—36, 37—67 и 68—80, т.). Допълнително се дава предимство на предложения, които предвиждат допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като крайната оценка по този показател се формира в зависимост едновременно от броя точки за професионална компетентност и броя допълнителни експерти. Така 15 точки са предвидени за минимален персонал и двама или повече допълнителни експерти, и едновременно с това класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в най-горната степен на скалата – 68/80, т. 7 точки са предвидени за минимален персонал и един допълнителен експерт, и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в средната степен на скалата – 37—67, т. 1 точка е предвидена да се присъди на участник с минимален персонал без допълнителен експерт и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в най-долната степен на скалата (16—36, т.).

При това положение според съда, начинът на определяне на точките по показателя "професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация", макар и да е ясен като критерии за участниците, е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна административният орган е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в определени случаи критерия за опит, като третира например по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от скалата също без допълнителни експерти (съответно 1 и 7, т.).

По втория показател съдът изцяло е възприел изводите на административния орган за липса на обективни характеристики, по които да се извърши преценката за технически предимства, качествен ефект и добавена стойност. Изложил е, че методът за формиране на оценката по този показател предвижда преценка за изпълнение на минималните изисквания към съдържанието, техническите спецификации, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти, за всички предложения, както и допълнителни критерии за присъждане на максимален брой точки, а именно предложението "да допълва или превъзхожда" техническите спецификации или техническата документация, като изтъква 1) технически предимства, 2) гарантира качествен ефект, 3) представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните характеристики на изграденото, 4) предназначени са за всички потребители на обекта, 5) предложени са иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, 6) предвиждат максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци, 7) предложени са две или повече мерки над базовите изисквания, които се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите. Като нарушение на посочените разпоредби от ЗОП са приети първите три допълнителни критерия. Причина за това е както неяснотата при изброяване на елементите, от които ще се съди както за техническото предимство, така и при използваните критерии "по-качествен продукт", "подобрена функционалност, устойчивост, естетически характеристики", "най-качествени на пазара материали, оборудване и други продукти", които не позволяват сравнение по обективни критерии. Тази неяснота дава възможност при сравняването на оферти, които отговарят на всички минимални изисквания да бъдат изместени критериите от равнището на изпълнение и техническите предложения, като бъдат използвани субективни преценки относно "по-качествения продукт", "най-качествените материали", да се съпоставят естетически характеристики, функционалност, устойчивост. За тези качествени по своето естество показатели не е предвидено указание за начина на доказване и метода за оценяване, по който да им бъде придадена конкретна стойност.

Предвид изложеното първоинстанционният съд е достигнал до извод, че посочените правила за оценка в методиката по показатели "професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация", "измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението на СМР" правилно са възприети от административния орган като нарушение на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП относно свободата на избор от страна на възложителя, и на изискванията за обективно сравняване и оценка на нивото на изпълнение, на техническите предложения, както и относно осигуряването на достатъчно информация за приложимите правила при определяне на оценката по показатели по чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Съдът е посочил, че тези нарушения правилно са квалифицирани и като нередност за целите на прилагане на ЗУСЕСИФ, съгласно дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Изложил е, че нарушението на правилата за определяне на изпълнител от страна на бенефициера на безвъзмездна финансова помощ, които правила са тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на ЗОП, е основание за отмяна на финансовата подкрепа по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Констатираното нарушение е такова по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В конкретния случай естеството на нарушението не позволява да се определи количественото изражение на финансовите последици, поради което правилно корекцията е извършена по пропорционалния метод. Административният орган е изложил мотиви относно приложимостта на минималния предвиден в т. 9 процент, 5 % от допустимите, засегнати от нарушението разходи, каквито се явяват допустимите разходи по договора, сключен в резултат от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, засегната от нарушението.

Съдът е приел за неоснователни доводите на община Шумен за осъществен предварителен контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществена поръчка от страна на АОП, тъй като представените с жалбата становища се отнасят до поръчка на община Благоевград, а не на община Шумен и не може да се установи идентичност с контролираната методика. Наред с това изрично в становището е посочено, че се препоръчва да се разработят указания за оценка на офертите съобразно чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП и че се препоръчва на възложителя да прецени дали е изпълнено законовото изискване по чл. 70, ал. 9 ЗОП.

Решението е правилно.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

Между страните няма спор относно фактите. Спорът е по отношение съответствието на решението с материалния закон.

В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящата инстанция уточнява, че в изводите си получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано е приел АС - Варна, е издаден от компетентен орган. Със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра.

Неоснователно е направеното в касационната жалба възражение за липса на компетентност на ръководителя на УО на ОПРР за произнасяне по методиката за оценка, предвид твърдението за извършен предварителен контрол от страна на АОП. Както правилно е посочил първоинстанционния съд, по делото не са представени доказателства за осъществен контрол по чл. 232 ЗОП от страна на АОП, касаеш процесната методика. Обстоятелството, че такъв е извършен по отношение на методика, приложена при проведена процедура от община Благоевград, е ирелевантно за спора. Изразеното от АОП становище няма характер на акт със сила на присъдено нещо на влязло в сила съдебно решение или стабилитета на влязъл в сила административен акт, досежно установената не/законосъобразност на съответната процедура. Поради това и дори наличието на конкретни указания или препоръки, дадени от АОП, не преклудира правото на органа да установи нарушение при проверка в процедура при последващ контрол в рамките на давността. Наред с посоченото следва да се отбележи и факта, че в Наредбата за посочване на нередности не се съдържа разпоредба, аналогична на чл. 10, ал. 6, т. 4 от отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), за да се извършва преценка за наличие на конкретно дадено от АОП указание, с което бенефициерът се е съобразил.

В съответствие с чл. 143, (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че община Шумен е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице.

За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 70, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета във вр. с чл. 143, пар. 2 във вр. с чл. 2, пар. 15 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Както правилно се възразява от страна на община Шумен, една от посочените разпоредби не регламентира основанията за определяне на финансови корекции.

С приемането на ЗУСЕСИФ в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. Това значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези. Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми – чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на община Шумен за незаконосъобразност на оспорения акт, на посоченото основание, е неоснователен.

Като основание за определяне на корекцията от ръководителя на УО е констатирано нарушение изразяващо се в незаконосъобразна методика за комплексна оценка.

Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Както е посочил първоинстанционният съд, възложителят на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: П1 – "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи, и неговата организация" с тежест 15 точки; П2 – "Измерител на качество, включващ технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с тежест 30 точки; ПЗ – "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" с тежест 5 точки; П4 – "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 50 точки.

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

По този показател подлежат на оценяване професионалната компетентност на ръководния персонал отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация, както и предложени от участниците допълнителни експерти с различни функции и отговорности. Ръководният персонал следва да включва ръководител проект, технически ръководител, експерт по ЗБУТ, експерт контрол на качеството, като те се оценяват на база общ професионален опит и участие в съответното качество в обекти/строежи със сходен или идентичен предмет, със съответния брой точки. В тази част от методиката не е посочено, колко точки ще получи съответният участник, ако основните му експерти имат общ професионален опит над 9 но до 10 години. В зависимост от получените точки участниците се класират в І-ва скала (от 68 до 80 точки), ІІ-ра скала (от 37 до 67 точки) и ІІІ-та скала (от 16 до 36 точки).

Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 15 точки, 7 точки и 1 точка. С 15 точки се оценява участник, който кумулативно: а) е получил брой точки съответен на І-ва скала и б) е предложил двама или повече допълнителни експерти. Със 7 точки се оценява участник, отговарящ поне на едно следните условия: а) е получил брой точки, съответен на ІІ-ра скала и б) е предложил един допълнителен експерт. С 1 точка се оценява участник, отговарящ поне на едно следните условия: а) е получил брой точки, съответен на ІІІ-та скала и б) не е предложил допълнителни експерти.

Заложената методика за оценка създава предпоставки за наличие на следните хипотези:

• участник, получил брой точки съответен на І-ва скала за основните си експерти (т. е. – най-високо оценен за тях), но непредложил допълнителни експерти, винаги получава 1 точка;

• участник, получил точки по ІІ-ра скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2-ма, 3-ма или повече допълнителни експерти;

• участник, получил точки по ІІІ-та скала за основните си експерти, при предложен един допълнителен експерт получава също 7 точки, а при предложени 2-ма или повече допълнителни експерти, както и при непредложени допълнителни експерти получава 1 точка.

• когато участник е предложил един допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки.

Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала І-ва (т. е. най-добрите експерти) може да получи по-малък или равен брой точки (съответно 7 или 1) от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката във ІІ-ра и в ІІ-та скала, за това, че първият участник е предложил един или не е предложил допълнителен експерт. Изложеното води до извод, че с посочения показател за оценка в методиката не се постига целената от възложителя професионална компетентност на персонала, а се създава възможност за елиминиране потенциални кандидати с основен най-добър основен професионален екип. С нето тежестта на оценка се измества от основния екип върху допълнителните експерти, чрез които единствено се цели надграждане на офертата на участниците в процедурата. Съответно посоченият критерий би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които не разполагат с допълнителни експерти. Наред с това за участниците остава неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се покриват с тези на основния екип, като същевременно допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е "П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки.

Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда при следните условия:

Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Касационната инстанция споделя приетия от първоинстанционния съд извод, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки.

Неоснователно е изложеното в касационната жалба възражение, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, поради което и начинът на оценяване е чрез експертна оценка. В случая не се отрича оценяването на офертите чрез експертна оценка, а се констатира липсата на обективни показатели, които експертите да приложат при оценяването. Законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че показател П2 не позволява да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количество неопределими.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Според документацията за участие качествен ефект "има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави, е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Касационната инстанция споделя извода, че цитираното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава необходимата информация за обективна оценка. Това в действителност прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е "за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност", но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат.

Следващото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, "когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката". Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

Последното условие, преценено от ръководителя на УО като субективно, касае "предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Възложителят не е посочил дейностите, по отношение на които е приложим критерият. Неяснотата относно съдържанието на критерия води до субективната му интерпретация при оценка на офертите.

Законосъобразен е и изводът, че възложителят е одобрил процесния показател при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е предвидил в методиката си за оценка два текста, формулирани по различен начин, но с идентичен смисъл, като всеки от тях е основание за присъждане на съответния брой точки.

Изписаната правна квалификация по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Неоснователно е възражението на касатора за липсата на финансово отражение на нарушението като елемент от фактическия състав на нередността. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи, съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Правилно АС - Варна е приел за законосъобразен направения от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод, като твърденията на касатора за липса на мотиви на акта в тази част са неоснователни. Правилно УО е приел, че поради спецификата на нарушението, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници за участие в процедурата, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг.

Определената от УО основа за налагане на финансовата корекция съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Видно от представения на л. 131 и сл. договор № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 014-0001-С01 ръководителят на УО е предоставил на бенефициера община Шумен 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 178 080, 96 лева за изпълнение на проектно предложение "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен". Правилно е определена основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ.

Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него АС - Варна е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Решението на АС – Варна е правилно и в частта на присъдените с него разноски в размер на 4 996, 00 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение (от които 4 163, ЗЗ лв. – основа и 832, 67 лв. – ДДС). Противно на изложеното в касационната жалба, делото е с материален интерес, който се определя от размера на финансовата корекция. Присъдените на ответника разноски за адвокатско възнаграждение са в минималния размер, посочен в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид това не е имало законово основание да бъде уважено направеното в първоинстанционното производство възражение от община Шумен, за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

С оглед крайния изход на делото, съдът следва да се произнесе по заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски. Искането е направено своевременно. Към него е приложен списък с разноските по чл. 80 от ГПК, като от ответника по делото е претендирана сумата от 4 996, 00 лв. – адвокатско възнаграждение. С цел доказване на претендираните разноски е представен анекс към договор № РД-02-20-199 от 30.06.2017 г., сключен между МРРБ – възложител и Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници" – изпълнител. Съгласно чл. 1 от договора страните са договорили възнаграждение в размер на 4 163, ЗЗ лв. без ДДС или 4 996, 00 лв. с ДДС за изготвяне на отговор по касационната жалба на община Шумен и осъществяване на процесуално представителство по делото. За доказване на претендираните разноски е представена и фактура № 0000005896 от 7.06.2019 г. издадена от Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници", видно от която на дружеството се дължи възнаграждение в размер на 4 996, 00 лв. с ДДС. В договора и във фактурата не е посочен начина на пращане. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегия на Върховния касационен съд постановено по тълкувателно дело № 6/2012 г., съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начинът на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това. Предвид посоченото съдът намира, че от представените от ответника доказателства, не се установява действителното извършване на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Издаването на фактура, след като в нея не е отразено плащане в брой, не означава, че страната по делото фактически е направила разхода. Фактурата е доказателство за настъпило данъчно събитие, но не и за извършено плащане. Поради това фактурата не може автоматично да се признае за годно доказателство, което да докаже разход на страната по делото. Представеното след приключване на съдебното заседание (на 17.06.2019 г.) извлечение от сметката на адвокатското дружество, е несвоевременно представено и не може да бъде взето предвид при извършваната от съда преценка за основателността на искането. Предвид изложеното на ответника не следва да се присъждат разноски за касационното производство.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,