Решение № 10294 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12449/2010 г.

Решение № 10294 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12449/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 68 от Закона за защита от дискриминацията (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова, в качеството и на изпълнителен директор на "Кроз"АД и главен редактор на вестник "Галерия", против решение № 182/30.07.2010 г., постановено по преписка № 232/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация, Пети Специализиран постоянен състав, с което на основание чл. 65 ЗЗДискр. е постановено следното: 1. установено е, че по отношение на Радослав Светославов Стоянов и Добромир Добрев Добрев е извършена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, тормоз по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. във връзка с § 1, т. 1 от ДР и преследване по смисъла на чл. 5 от ЗЗдискр. във вр. с § 1, т. 3, б. "А" от ДР на ЗЗДискр. по признак "Сексуална ориентация". Нарушението е извършено от страна на "Кроз"АД, издател на вестник "Галерия", представлявано от Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова, чрез публикациите от бр. 1, 2, 3 от 2009 г. във вестник "Галерия", както и отразяването на започналото производство в КЗД в бр. 3 от 2010 г.; 2. установено е, че по отношение на Радослав Светославов Стоянов и Добромир Добрев Добрев е извършена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, тормоз по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. във връзка с § 1, т. 1 от ДР и преследване по смисъла на чл. 5 от ЗЗдискр. във вр. с § 1, т. 3, б. "А" от ДР на ЗЗДискр. по признак "Сексуална ориентация". Нарушението е извършено от Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова, в качеството и на представляващ "Крос"АД и главен редактор на вестник "Галерия", чрез допускането на извършване на нарушенията по чл. 4, ал. 1 и чл. 5 от ЗЗДискр., при публикациите от бр. 1,2,3 от 2009 г. във вестник"Галерия", както и отразяването на започналото производство в КЗД в бр. 3 от 2010 г.; 3. Наложена е на основание чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. на "Кроз"АД "глоба" в размер на 2500 лева за извършване на установената дискриминация; 4. Наложена е на основание чл. 80, ал. 3 от ЗЗдискр. на Кристина Тодорова Патрашкова- Димитрова "глоба" в размер на 2000 лева за извършване на установената с решението на КЗД дискриминация; 5. Наложени са на "Кроз"АД принудителни административни мерки /ПАМ/, изразяващи се в предписването на длъжностното лице Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова да разработи и въведе правила и механизми за самоконтрол с оглед недопускане на дискриминация от страна на ръководството на "Кроз"АД в публикациите на всички издавани от него печатни или електронни издания, включително вестник "Галерия". Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на решението поради противоречието му с материалния закон, несъответствие с целта на закона и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (комисията/КЗД) чрез процесуалния си представител - юрк. Горянова, оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованите страни - Радослав Стоянов и Добромир Добрев оспорват жалбата и молят съда да я отхвърли. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, при извършената проверка на допустимостта на жалбата, счита че същата е допустима. За да се произнесе по съществото на жалбата, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗД е образувано по жалба на Радослав Светославов Стоянов и Добромир Добрев Добрев срещу "Кроз"АД, Кристина Патрашкова - Изпълнителен директор и главен редактор на вестника. В жалбата са цитирани публикации от бр. 1, 2 и бр. 3 от 2009 г. на вестник "Галерия". В брой 1 на вестника е отразено интервю на Иван Ласкин, в което той казва: "Ловът е нещо вкоренено в мъжа. Генетически. Ловец хомосексуалист няма", в бр. 2 от 2009 г. в публикувания разговор между П. Попйорданов и Иван Ласкин - Ив. Ласкин нарича П. Попйорданов "Педал", в същия брой е направена и публикация относно Азис, в която е записано/" Водещият на вечерното шоу е решил, че "педерасткият му имидж" се изтърка...". В брой 3 на вестника, в публикувано интервю, Ив. Ласкин е задал въпрос към П. Попйорданов: " Гадните, нечестните, отмъстителните и лошите жени ли са измислили педерастите?" П. Попйорданов е отговорил: "Да". След това Ив. Ласкин е продължил: "И аз така мисля", в заключение по темата П. Попйорданов е обобщил: "Отмъщението на жената между другото е създало това, мъжете да стават хомосексуалисти". В жалбата е заявено, че цитираните публикации генерират хомофобия, насаждат омраза към хомосексуалистите, накърняват достойнството на нехетеросексуалните лица и създават условия за враждебна среда. От контекста на жалбата може да се направи извод, че същата е адресирана до КЗД с искане за установяване на извършена дискриминация по признак "Сексуална ориентация". След подаването на жалбата до КЗД във вестник "Галерия" бр. 3 от 2010 г. е публикувана и статия със заглавие "Педалите скочиха срещу "Галерия". В статията е отбелязано " Родни хомосексуалисти, предвождани от своите представители Радослав Стоянов и Добромир Добрев, вдигат нежна революция срещу вестник "Галерия". Глашатаите на различната сексуалност са се оплакали на КЗД от вестника, който според тях създавал "враждебна среда спрямо лицата с хомосексуална ориентация" . Ахиловият гняв на гейовете е предизвикан от интервю с Иван Ласкин .... ". В статията са цитирани оплакванията, изложени в жалбата до КЗД. Също е отбелязано, че "... Шефовете на "Галерия".... сега трябва да се занимават и с накърнените души на гейовете. Подобни извънредакционни задължения им пречат да се занимават със сериозната редакторска работа..." В изпълнение на чл. 55 и сл. от ЗЗДискр. КЗД е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката становища и доказателства от участниците в производството, описани и обсъдени в атакувания административен акт. В изпълнение на чл. 59, ал. 3 ЗЗДискр. на страните е предоставена възможност да се запознаят със събраните по преписката материали. Съобразно чл. 60 - чл. 63 ЗЗдискр. е насрочено и проведено открито заседание, за участие в което страните са редовно призовани. След преценка на доказателствения материал и на изложените от страните доводи, комисията е стигнала до извод, че публикациите в бр. 1 от вестник "Галерия" от 2009 г. представлява едно забранено и правно укоримо поведение, което е пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗдискр., на основата на признак " Сексуална ориентация". Последвалите публикации във вестника и очевидно нетолерантното отношение, изразено от авторите на статиите, представляват дискриминация по смисъла на чл. 5 от ЗЗдискр. във вр. § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. - тормоз на основата на признак "сексуална ориентация". Последващите публикации като пряк отговор на подадената жалба и започналото проучване в КЗД представляват и преследване по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. във връзка с § 1, т. 3 б. "А" от ДР на ЗЗДискр. Нарушението е извършено от издателя на вестник "Галерия"- Кроз АД и от изпълнителния директор на "Кроз" АД- Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова, която съгласно чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. носи административна отговорност за извършения акт на дискриминация. Комисията е счела, че с оглед тежестта на извършеното нарушение, липсата на съдействие от страна на Кристина Тодорова Патрашкова- Димитрова, непредставянето на поисканата декларация, на Димитрова следва да бъде наложено най-тежкото наказание -глоба в максимален размер от 2000 лева. Наказанието на Димитрова е наложено на основание чл. 80, ал. 3 от ЗЗДискр. На осн. чл. 80, ал. 2 от Закона е наложена глоба в размер на 2500 лева и на Крос"АД". На "Кроз"АД са наложени и принудителни административни мерки /ПАМ/, изразяващи се в предписването на длъжностното лице Кристина Тодорова Патрашкова - Димитрова да разработи и въведе правила и механизми за самоконтрол с оглед недопускане на дискриминация от страна на ръководството на "Кроз"АД в публикациите на всички издавани от него печатни или електронни издания, включително вестник "Галерия". Жалбоподателят счита, че изводите на административния орган са в нарушение на материалния закон и необосновани, че Комисията не е взела под внимание факта, че думите " Ловец хомосексуалист няма" са от интервю на Иван Ласкин, не са от статия на вестника и не изразяват позицията на вестника. Комисията неправилно е възприела като дискриминационен израза" Педерастки имидж", тъй като се отнасял до начина на рекламиране на определен търговски продукт- сценично поведение на певеца Азис. Неразпитването от Комисията на Иван Ласкин, Петър Попйорданов и Азис съставлявало съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не били изяснени всички факти и обстоятелства по делото. навеждат се доводи за липса на обоснованост на определения максимален размер на санкциите. Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка за законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 от АПК намира, че жалбата е частично основателна. Решението, в частта, с която е установено извършеното нарушение и е наложена ПАМ- предписано е на Димитрова да разработи и въведе правила и механизми за самоконтрол с оглед недопускане на дискриминация от страна на ръководството на "Кроз"АД в публикациите на всички издавани от него печатни или електронни издания, включително вестник "Галерия, е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон. Решението в частта, с която на Кроз АД и на Кристина Патрашкова- Димитрова са наложени глоби в максимален размер на основание чл. 80, ал. 3 и чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. е незаконосъобразно. Член 4, ал. 1 от ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Съгласно ал. 2 на цитирания член, пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. По силата на чл. 9 от Закона в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Това е специално правило, при което ако административният орган приеме, че има достатъчно факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация доказателствената тежест се размества и в тежест на ответника е да докаже, че не е нарушил правото на равно третиране. Съгласно разпоредбата на чл. 5 от ЗЗДискр., тормозът на основа на признаците по чл. 4, ал. 1, сексуалният тормоз, подбуждането към дискриминация, преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места, се смятат за дискриминация. По аргумент от § 1, т. 1 от ДР на Закона "тормоз" е всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. По смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от ДР на Закона, "Преследване" е по-неблагоприятно третиране на лице, което е предприело или се предполага, че е предприело или ще предприеме действие за защита от дискриминация; А неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 от ДР е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. Правилно Комисията е приела, че с направените във вестника публикации, факт, който не се оспорва и от жалбоподателя, е осъществен акт на дискриминация по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., тъй като публикациите по своето съдържание представляват"тормоз"-нежелано поведение на основата на защитения признак "сексуална ориентация", което има за резултат накърняване на достойнството на нехетеросексуални лица, създава враждебна и обидна среда по отношение на тези лица. Правилен е и извода, че направената публикация "Педалите скачат срещу "Галария" представлява "преследване" по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от ДР на ЗЗД, тъй като третира по-неблагоприятно лицата, предприели действия за защита от дискриминация. Правилно Комисията е установила, че извършители на нарушението са "Кроз"АД и Кристина Патрашкова-Димитрова в качеството си на главен редактор на вестника. Правилен е и извода, че отговорността за извършеното нарушение следва да бъде понесена от ФЛ- главен редактор на вестника на осн. чл. 78, ал. 1 от Закона. Неясно защо обаче, и без да излага мотиви, вместо да наложи санкция на Кристина Патрашкова-Димитрова на осн. чл. 78, ал. 1 от Закона, комисията и налага глоба на друго основание- чл. 80, ал. 3 от ЗЗдискр. Независимо от допуснатото нарушение при изписване на правното основание, от мотивите на решението може да се установи действителното правно основание за наложеното наказание- чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр., с оглед на което допуснатото нарушение не налага отмяната на наложената глоба само на това основание. При определяне на размера на санкцията КЗД не е съобразила решението си с целта на закона. Комисията, налагайки глоба в максимален размер от 2000 лева е нарушила разпоредбата на чл. 6 от АПК. Настоящата инстанция счита, че целта на ЗЗдискр. може да бъде постигната и с налагането на по-леко наказание - "глоба" в размер на 500 лева. Тежестта на извършеното нарушение не налага определяне на санкция в максимален размер. Ето защо като е определил и наложил глоба в максимален размер КЗД е нарушила принципа за съразмерност и пропорционалност, регламентирани в разпоредбата на чл. 6 от АПК. По отношение на наложената санкция "глоба " в размер на 2500 лева на Крос АД на основание чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. настоящият състав, намира че в тази част решението е постановено в нарушение на материалния закон. От една страна Крос АД е ЮЛ и като такова на него могат да бъдат налагани само и единствено "имуществени санкции", но не и "глоби". От друга страна наказанието е наложено, доколкото става ясно от мотивите на решението, за извършена от дружеството дискриминация. Цитираната разпоредба, посочена като правно основание- чл. 80, ал. 2 от Закона за налагане на санкцията, следва да се тълкува в контекста на чл. 80, ал. 1 от ЗЗдискр. Съгласно чл. 80, ал. 1 от ЗЗдискр. който не изпълни задължение, произтичащо от този закон, се наказва с глоба от 250 до 2000 лв., ако не подлежи на по-тежко наказание. А според ал. 2, когато нарушението е извършено при осъществяване дейността на юридическо лице, на него му се налага имуществена санкция в размер от 250 до 2500 лв. Тълкуването на тези разпоредби води до извод, че имуществена санкция се налага на ЮЛ, когато същото при осъществяване на дейността си не изпълни задължение, произтичащо от ЗЗдискр. Нито от мотивите, нито от диспозитива на решението може да се установи за неизпълнение на какво точно задължение на ЮЛ, произтичащо от закона е наложена санкцията в максимален размер. Липсата на конкретизация на осъщественото нарушение е съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяна на решението в тази част. От друга страна като фактическо основание за налагане на санкцията е посочено - извършената от дружеството дискриминация. Единствения текст, който предвижда налагане на санкция за извършена дискриминация е разпоредбата на чл. 78, ал. 1 от Закона. На основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗдискр. може да бъде наложена единствено "глоба", следователно на това основание може да се наложи санкция единствено на физически лица, извършили дискриминация, но не и на ЮЛ. В конкретния случай на "Крос "АД е наложена санкция за извършена дискриминация, без да е налице правна норма, регламентираща налагането на санкция за подобно нарушение на ЮЛ. Следва да се има в предвид, че административно наказание "имуществена санкция" може да се налага на ЮЛ само в изрично предвидените в закон или друг нормативен акт случаи /по аргумент от чл. 83, ал. 1 от ЗАНН/. При липса на изрична разпоредба, налагане на санкция на ЮЛ по аналогия е недопустимо. Ето защо настоящата инстанция намира, че решението в частта, с която е наложена "глоба" в размер на 2500 лева на "Кроз"АД следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон. Що се отнася до наложената ПАМ- дадените предписания, същите са съобразени с разпоредбата на чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗдискр. както и с разпоредбата на чл. 6 от АПК, с оглед на което съответстват на целта на закона. Не могат да бъдат приети и доводите на жалбоподателя, че "Кроз"АД и главният редактор на вестникът не носят отговорност за допуснатите и осъществени публикации, тъй като част от тях са с характер на интервю. В конкретния случай редакцията на вестника не се е отграничила от изразеното в интервюто становище, нещо повече допуснала е употреба на хомофобски изрази "педерастки имидж", "педалите" в статии на вестника, които безспорно накърняват достойнството на хора с хомосексуална ориентация и създават обидна и враждебна среда по отношение на лица, с различна сексуална ориентация. Неоснователно е и възражението за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неразпитването на Иван Ласкин, Петър Попйорданов и Азис в качеството на свидетели, тъй като техните показания не биха допринесли за изясняването на факти и обстоятелства, от значение за решаването на преписката пред КЗД. Основателен е единствено доводът на жалбоподателя за незаконосъобразно определен размер на наложената на Кристина Патрашкова - Димитрова санкция. Следва да се отбележи, че диспозитивът на обжалваното решение е непрецизен, но въпреки това той е разбираем и отговаря на изискванията на чл. 65, т. 1 - т. 4 от ЗЗДискр., с оглед на което допуснатата непрецизност не налага отмяна на решението. По изложените съображения съдът намира жалбата против решение № 182/30.07.2010 г., постановено по преписка № 232/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация, Пети Специализиран постоянен състав за частично основателна . Решението следва да бъде отменено в частта, с която на Кроз"АД" е наложена санкция в размер на 2500 лева, както и в частта, с която на Кристина Патрашкова Димитрова е наложена санкция в размер над 500 лева. В останалата част решението е законосъобразно, с оглед на което жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, на основание чл. 172, ал. 2, от АПК