Решение № 4733 от 3.5.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Г. Вълчанов и М. Вълчанова, чрез адв. Танева като процесуален представител, против решение 1322 от 25.10.2022 г., постановено по адм. дело 70/2020 г. по описа на Административен съд - Варна. Излагат се доводи за неправилност на решението поради несъответствие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и решаване на спора по същество, като се отмени оспорената заповед. Ответникът - кметът на район Одесос, община Варна, чрез пълномощника си юрк. Младенова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Пред административния съд от Г. Вълчанов и М. Вълчанова е оспорена заповед 198/07.11.2019 г. на временно изпълняващ длъжността кмет на район Одесос - община Варна, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ им е наредено в качеството на собственици да премахнат незаконен строеж: пристройка към ап. 2 с идентификатор 10135.1026.89.1.2, разположен на втори етаж, представляваща надстройка над строеж пристройка към обект офис с идентификатор 10135.1026.89.1.11, разположен на първи етаж в жилищна сграда с идентификатор 10135.1026.89.1, административен адрес [улица]. С обжалваното решение оспорването е отхвърлено като неоснователно. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган - временно назначения за изпълняващ длъжността кмет на района по реда на Изборния кодекс и Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), в условията на делегиране на правомощия, при спазване на изискванията за форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновава извод, че се касае за строеж, извършен и нарушение на изискванията на действащия за имота подробен устройствен план и без издадени строителни книжа, поради което е незаконен. Излага съображения, че пристройката предвид времето на нейното изграждане не е търпима по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Решението е валидно, допустимо и правилно. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след подробен анализ на събраните по делото доказателства, включително неоспореното от страните заключение на съдебно-техническата експертиза. Въз основа на тях се изведени законосъобразни и обосновани правни изводи. Неоснователно е оплакването на касаторите за допуснати съществени процесуални нарушения относно недопускане до разпит на свидетел, както и при кредитиране на изготвената съдебно-техническата експертиза. Искане за разпит на свидетел не е направено по делото пред административния съд, нито от жалбоподателите са посочени и съответните обстоятелства, които подлежат на установяване със свидетелски показания. Съдебно-техническата експертиза е допусната от съда по поставени от самите жалбоподатели задачи, като изготвеното от вещото лице заключение е прието в съдебно заседание на 12.10.2022 г., на което присъства и техният процесуален представител. Видно от съдебния протокол от последния не са поставяни допълнителни въпроси към експерта при изслушването му и липсват направени възражения по съдържанието на заключението, както и оспорване на същото. Предвид изложеното заключението на съдебно-техническата експертиза правилно е кредитирано в цялост от съда. Констатираното строителство съгласно направеното описание в оспорената заповед и измерванията на вещото лице представлява: премахване на прозореца пред помещението дневна кухня с кухненски бокс и трапезария 17,34 кв. м по одобрения инвестиционен проект за ап. 2 от жилищната сграда, както и подпрозоречния перваз от 0,20 см и пристрояване на помещение с размери 1,91 м/4,04 м и височина 2,34 м от готов под, оформящ общо пространство с дневната, монтиране на прозорец от юг с прозорец и врата от запад, оформяне стените на присъединената част от гипсокартон с дебелина 16 см, като застроената площ на така описаното помещение е 8,94 кв. м; изградена остъклена и покрита тераса с височина 2,55 м и застроена площ от 4,95 кв. м към вече описаната пристройка и към спалня 12,53 кв. м и озеленена тераса 4,32 кв. м по одобрения инвестиционен проект за ап. 2 от жилищната сграда, изпълнен парапет с височина 65 см и остъкляване с ПВЦ дограма от южната страна, покривът покрит в теракотни плочи и към терасата се излиза от пристроената част към дневната. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Според представена с административната преписка заповед 4794/25.11.2015 г. кметът на община Варна предоставя на основание § 1, ал. 3 ДР ЗУТ своите функции по ЗУТ на кметовете на райони в гр. Варна, в частност по т. 6 - да издават мотивирани заповеди на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи или части от тях от четвърта до шеста категория. Безспорно е установено, че на датата на издаване на оспорената заповед, поради насрочени с Указ 163 от 10.07.2019 г. на президента на Република България избори за общински съветници и кметове, както и при липса на определен от общинския съвет по реда на чл. 161, ал. 1 от Изборния кодекс и чл. 42, ал. 8 ЗМСМА временно изпълняващ длъжността кмет на район Одесос за срок до полагане на клетва на новоизбрания кмет, като какъв със заповед РД-19-7706-211 от 18.10.2019 г. на областния управител на област Варна е назначен един от заместник-кметовете на района, който е издател на оспорения административен акт. Следователно, актът е постановен от оправомощено в цитираната хипотеза лице, временно изпълняващо длъжността кмет на район Одесос - община Варна, на когото са делегирани правомощия да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, с всички произтичащи от това права и задължения, до полагането на клетва от новоизбрания кмет на района. Пристройката е индивидуализирана по вид, размери и местоположение, което е достатъчно за безспорното й разграничаване от останалите обекти в имота. Бланкетното възражение в касационната жалба за допуснати нарушения във формата на заповедта, съставляващи липса на описание относно вида и характеристиките на обекта, времето на извършването му и основанието за квалифицирането му като незаконен, е неоснователно. Обстоятелството дали констатираното пристрояване е изпълнено върху обща част на сградата не води до неяснота относно предмета на разпореденото за премахване незаконно строителство. Не се констатират нарушения относно изискванията за форма на оспорения административен акт по чл. 59, ал. 2 АПК, които да водят до невъзможност да се разбере волята на органа. От мотивната част на заповедта е видно, че в нея са изложени конкретни фактически и правни основания. Отразеното в съставения в административното производство констативен акт, включително в изготвена окомерната скица към него, отговаря на установеното на място от експерта и отразено с червен цвят на приложената скица - приложение 1 от заключението му. Правилно е прието от съда, че в случая безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, четвърта категория, който не попада в изключенията по чл. 151, ал. 1 ЗУТ. За същия не са налице одобрени инвестиционни проекти и не е издадено разрешение за строеж, каквито се изискват по чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Липсата на необходимите строителни книжа обуславя извод за незаконност на строежа в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Настоящият състав изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд относно липсата на предпоставките за определянето на строежа като търпим. За изграждането на самата жилищна сграда, към която е осъществена наредената за премахване пристройка, са съгласувани инвестиционни проекти на 12.07.2005 г. Въз основа на тях е издадено разрешение за строеж П-59 от 22.07.2005 г. Сградата е въведена в експлоатация с удостоверение от 07.11.2006 г. на главния архитект на район Одесос община Варна. Според заключението на вещото лице нареденото за премахване е извън пределите на разрешеното строителство. Предвид изпълнението на установения строеж след завършване на жилищната сграда през 2006 г., не са налице предпоставките за неговата търпимост по § 16 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗ ЗИД ЗУТ, които са приложими за строежи, изпълнени в различни времеви периоди преди 31.03.2001 г. Неоснователни са доводите на касаторите за допуснати съществени нарушения в административното производство, изразяващи се в неправилното им определяне като адресати на заповедта. В производството по премахване на незаконен строеж по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ органът извършва преценка срещу кого от възможните адресати да насочи задължението за премахване. Според чл. 225а, ал. 5 ЗУТ то е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ. В § 2, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Наредба на Общински съвет Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна, е посочено, че адресат/адресати на заповедта са физически или юридически лица, които могат да бъдат: лицето, собственик на терена, лице с ограничено вещно право, извършителят на незаконния строеж или лицата, посочени в чл. 225а, ал. 5 ЗУТ. В случая жалбоподателите са определени като адресати на заповедта в качеството им на собственици съгласно представен с административната преписка нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот 118, том ІІІ, рег. 3716, дело 376/2017 г., по силата на който придобиват ап. 2, находящ се на ет. 2 в жилищна сграда с идентификатор 10135.1026.89.1, към който е реализирана констатираната пристройка. По делото не се доказва строителството да е извършено от други лица преди жалбоподателите да придобият собствеността върху имота. Независимо от това дали реализираното пристрояване обхваща общи части на сградата, то безспорно по делото е установено, че обемът на затворената тераса и оформеното помещение са приобщени именно към техния апартамент. Като собственици на незаконния строеж жалбоподотелите отговарят за неговото премахване. Неоснователно е и възражението за липса на изложени от съда мотиви относно законосъобразността на връчването на административния акт, почиващо на приетото в съдебния акт съобщаване на заповедта на дружеството вместо на тях, които са действителните адресати на заповедта. В случая се касае за техническа грешка, която по никакъв начин не се отразява на правилността на обжалваното решение. В мотивите му са изложени конкретни съображения за връчването на издадения акт на неговите адресати. Отделно от това следва да се отбележи, че редовното уведомяване на заинтересованите лица за постановената заповед е от значение единствено за срочността на оспорването срещу административния акт, но е неотносимо към преценката за неговата законосъобразност. Неоснователна е и развитата в касационната жалба теза за противоречие на оспорената заповед с целта на закона. В процедурата по издаване на заповеди по чл. 225а ЗУТ административният орган действа служебно, като при установен незаконен строеж, който не е търпим, за него не е налице друга законова възможност освен да разпореди премахването му. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, то намесата на държавата, съответно на общинската администрация в случая е напълно пропорционална на предвидената в закона цел. Премахването на незаконния строеж, изпълнен без строителни книжа и при липса на предпоставките за търпимост е единственият способ, чрез който може да се постигне тази цел. Предвид изложеното не са налице сочените от жалбоподателите касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, касационните жалбоподатели следва да бъдат осъден да заплатят на община Варна сума в размер на 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,