Решение № 4470 от 7.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13593/2009 г.

Решение № 4470 от 7.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13593/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ВИ - ЕЛ" ООД - с. Беленци, подадена чрез адв. В. Велчев против решение № 445/23.07.2009 г. на Административен съд - Велико Търново, (Адмс - В. Търново), осми състав, постановено по адм. д. № 483 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на "ВИ - ЕЛ" ООД срещу РА № 800019/31.03.2008 г., издаден от ТД на НАП гр. Ловеч и в полза на Д "ОУИ" - гр. В. Търново е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 958 лева. От съдържанието на жалбата могат да се извлекат касационни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че Адмс - В. Търново неправилно е обсъдил събраните по делото доказателства, в резултат на което е направил погрешни заключения. В жалбата се твърди, че понятието "нова сграда" предполага нещо съществуващо (по аргумент, изведен от § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС), каквато хипотеза не е налице в случая. Решението било постановено в нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, който е приложен без да се обсъди връзката му с ал. 2, 3, 4 от същия текст. Административният съд не съобразил разпоредбите на чл. 5 и чл. 6 от ЗДДС, защото по делото липсва стока, а не е налице и доставка, след като не е прехвърлена собствеността върху недвижимия имот. Поради това законосъобразно "ви - Ел" ООД не е начислило ДДС, отразявайки във фактурата основанието по чл. 45, ал. 2 от ЗДДС. По недопустим начин административният орган се опитал да изясни волята на страните по гражданско - правната сделка. Процесният задатък служи само, като доказателство за сключване на договора и обезпечава изпълнението му. Липсва уговорка за предварително изпълнение в договора, сключен между дружеството и Васил Генадиев. Съгласно чл. 9 и чл. 20а от ЗЗД дружеството има възможността да договаря с когото и за каквото е нужно. По съображения, изложени в съдебно заседание и в писмени бележки чрез адв. Велчев, касационният жалбоподател моли да бъде уважена жалбата и да се присъдят направените разноски. Срещу касационната жалба е подаден писмен отговор от гл. юрисконсулт Калчев, процесуален представител на директора на дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново, с който оспорва касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Подробни доводи във връзка с касационната жалба са изложени в писмения отговор. Два от представените предварителни договори са съставени за целите на ревизионното производство, а плащането по третия договор е с оглед бъдещото извършване на облагаемата доставка - прехвърляне правото на собственост върху нова сграда. От гледна точка на специалния материален закон - ЗДДС, задатъкът представлява финансово плащане, на което страните са придали значението на предварително плащане по сделката и с която сума продавачът може да се разпорежда преди осъществяване на доставката. На основание чл. 25, ал. 6 от ЗДДС данъкът за облагаемите доставки става изискуем, респективно възниква задължение за получателя на сумата да начисли ДДС върху нея. Процесуалният представител на Д "ОУИ" - гр. В. Търново моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Обсъдени са релевантните за спора факти и доказателства, изводите са обосновани. Разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС е приложена законосъобразно. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. В производството по адм. д. № 56/07 г. Адмс - В. Търново е установил следното: На 25.07.2007 г. между "ВИ - ЕЛ" ООД и Васил Генадиев Стойков са сключени три броя предварителни договори за покупко - продажба на недвижими имоти - за учредяване право на строеж върху имот (УПИ V в кв. 173 по плана на гр. Ботевград), за продажба на бъдещи обекти в гр. Ботевград, за продажба на такива обекти в гр. Правец. В договорите съществува клауза за поемане на задължение за сключване на окончателен договор и оформяне на нотариален акт. В договорите е посочено възнаграждение в размер на 95 000 евро, платимо от В. Стойков на дружеството - жалбоподател. Възнаграждението представлява предварително заплащане към момента на подписване на предварителните договори. Във връзка с полученото от "ви - Ел" ООД плащане, е издадена фактура за левовата равностойност на цитираната сума. По фактурата не е начислен ДДС, а в нея е посочено като основание за неначисляването чл. 45, ал. 2 от ЗДДС. Приходните органи са квалифицирали плащането по фактура № 2000000001/27.07.2007 г. като авансово, поради което на основание чл. 86, ал. 2 във вр. с чл. 25, ал. 6 и ал. 2 от ЗДДС "ви - Ел" ООД е било длъжно да начисли данък. С ревизионният акт е начислен ДДС по издадената фактура и са определени лихви. Първоинстанционният съд е разгледан спора като правен, свързан с отговор на въпроса дали плащането от В. Стойков към "ви - Ел" ООД е авансово по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС и поражда ли то задължение за дружеството да начисли ДДС по реда и в сроковете, регламентирани в чл. 86 от ЗДДС. В тази връзка съдът е разграничил функциите на предварителните плащания, като "задатък" с гаранционен ефект в облигационноправен смисъл от тези, свързани с ефекта на "облагаемите доставки" за целите на данъчното облагане. Посочено е, че прехвърляне правото на собственост представлява облагаема доставка по смисъла на чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС, а учредяването на суперфиция е освободена доставка до момента на завършване на сградата в етапа на груб строеж. Направен е обобщаващият извод, че процесното плащане е авансово и е свързано с настъпването на данъчно събитие. Поради това извършване на плащането има за последица изискуемост на ДДС от регистрираното по този закон лице. Обжалваното решение е правилно поради, поради което трябва да бъде оставено в сила. По време на ревизията "ВИ - ЕЛ" ООД е представило три броя предварителни договори за продажба на недвижими имоти, а именно: Предварителен договор за продажба или учредяване на право на строеж от 25.07.07 г., сключен между дружеството и Васил Генадиев Стойков относно УПИ V в гр. Ботевград; Предварителен договор за продажба на недвижим имот от 25.07.07 г., сключен между дружеството и Васил Стойков за продажба на бъдещи жилищни и търговски обекти в гр. Ботевград; Предварителен договор от 25.07.07 г., сключен между дружеството и Васил Стойков за продажба на бъдещи жилищни и търговски обекти в гр. Правец. Договорите освен, че са от една и съща дата имат една и съща клауза за възнаграждение в размер на 95 000 евро, договорено като капаро/задатък. И в трите договора продавачът поема задължението да прехвърли собствеността с последващ нотариален акт. Васил Генадиев Стойков е заплатил сумата в размер на 185 803,90 лв., представляваща левовата равностойност на 95 000 евро. Във връзка с плащането "ВИ - ЕЛ" ООД е издало фактура на горепосочената стойност и с предмет "Предфинансиране", без начислен ДДС. Основателно е възражението на гл. юрисконсулт Калчев, че два от трите предварителни договори са съставени за нуждите на ревизионното производство. Това е така, защото във връзка с връченото ИПДПО № 23 - 00 - 262/08.12.07 г. Васил Стойков е представил само предварителния договор от 25.07.07 г. за продажба на новостроящи се жилищни и търговски помещения в гр. Правец и квитанция към ПКО от 25.07.07 г. В останалите предварителни договори е посочено, че те се съставят в два еднообразни екземпляра, което означава че ако са съществували, Стойков е могъл да ги представи по време на насрещната проверка, което не е направил. Вярно е твърдението от касационната жалба, че предмет на предварителния договор не е съществуваща нова сграда. Предварителният договор е без транслативен ефект и сам по себе си не поражда данъчно събитие. Това е така, защото специалната императивна норма на чл. 18 от ЗЗД, регламентира изискване прехвърлянето на правото на собственост или вещните права върху недвижимия имот да се оформят с нотариален акт. Процесният предварителен договор обаче освен, че е сключен с цел бъдещото изграждане върху недвижим имот на търговски и жилищни обекти, съдържа и клауза - чл. 2, съгласно която купувачът Васил Стойков се задължава да заплати на продавача сумата в размер на 95 000 евро в деня на подписване на договора. В тази връзка е осъществено цитираното предварително плащане на цялата сума, като в договора е записано, че той служи като разписка за получената сума. Първоинстанционният съд е формулирал мотиви във връзка с плащането, които се споделят от касационната инстанция. Независимо от описанието в договора на левовата равностойност на 95 000 евро, (185 803,90 лв.) като задатък, сумата правилно е квалифицирана за целите на данъчното облагане, като авансово/предварително плащане по договора. Оплакването на касатора за несъобразяване на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС с алинеи 2,3,4 от същия текст, е неоснователно. За разлика от ЗДДС (отм.), новият и приложим данъчен закон не регламентира датата на авансовото плащане, като данъчно събитие. По силата на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС обаче данъкът става изискуем, съответно за регистрираното лице възниква задължение да го начисли и при получаване на плащане преди прехвърляне на собствеността. В тази хипотеза - изключение авансовото плащане е приравнено на основание за възникване на данъчно събитие. В допълнение към посочените мотиви следва да се посочи предвидената в чл. 68 от ЗДДС възможност данъчен кредит да се ползва от лице, извършило плащане преди възникване на данъчното събитие. Имайки предвид гореизложеното и с оглед предмета на фактурата, (който не е прехвърляне собствеността върху жилищни и търговски обекти), законосъобразно административният съд е изследвал правнорелевантния въпрос кога е осъществено предварителното плащане, за да отговори на въпроса за изискуемостта на данъка и възникване на акцесорното задължение за лихви. Твърдението на касатора, че плащането не представлява антиципирано изпълнение, поради липсата на писмена форма, се опровергава от приложения по делото предварителен договор. Договорът съдържа клауза, според която възнаграждението в размер на 95 000 евро, представлява предварително плащане към момента на подписването. Не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и решението на Адмс - В. Търново трябва да бъде оставено в сила. Касационната инстанция не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - гр. В. Търново, тъй като в производството пред ВАС страната не е била защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, I А отделение