Решение № 14373 от 19.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6527/2020 г.

Решение № 14373 от 19.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6527/2020 г., VIII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началник отдел "Оперативни дейности" - Пловдив в ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Костадинова, срещу решение № 126/16.03.2020 г., постановено по адм. дело № 1128/2019 г. на Административен съд - Хасково. С решението е отменена Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-540-0043711/27.08.2019 г., издадена от началник отдел "Оперативни дейности" Пловдив в ЦУ на НАП, с която на ЕТ "Авицена - Е. Стоева" е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект - аптека "Мелея", находящ се в гр. Любимец, ул. "Църковна" № 1 и забрана за достъп до него за срок от 10 дни, на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Счита, че е спазен принципът на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Твърди, че е изпълнена разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, поради което органът е бил длъжен да издаде ЗНПАМ. Изразява несъгласие и с извода на съда за липса на мотиви относно продължителността на наложената ПАМ. Иска отмяна на обжалваното решение, отхвърляне на жалбата срещу заповедта за ПАМ и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ЕТ "Авицена - Е. Стоева", в представен писмен отговор, чрез упълномощения адвокат, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да отмени цитираната по-горе заповед първоинстанционният съд е приел за установено, че с оспорения акт на ЕТ "Авицена - Е. Стоева" е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект - аптека "Мелея", находящ се в гр. Любимец, ул. "Църковна" № 1 и забрана за достъп до него за срок от 10 дни. Като фактическо основание в заповедта е посочено, че при извършени на 19.08.2019 г. в 16: 00 ч. оперативна проверка и допълнителна документална проверка от 22.08.2019 г. в търговския обект е констатирано, че търговецът, в качеството му на задължено лице по чл. 3 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин (Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г.), е допуснал нарушение на същата, като не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство. Подробно са описани установените в хода на проверката обстоятелства, отразени в Протоколи за извършена проверка в обект сер. АА № 0043711 от 19.08.2019 г. и сер. АА № 0043714 от 22.08.2019 г. Според възприетото от административния орган, при проверките е установено, че на 07.08.2019 г. в 09: 27 ч. е била регистрирана продажба на стоки, платени чрез ПОС-терминал в обекта, за която продажба не била издадена фискална касова бележка от наличните в обекта фискални устройства. В заповедта е посочено, че в КДФО за дата 07.08.2019 г. се съхранява Детайлен репорт от ПОС, от който е видно, че има отразена покупка А 92727 на стойност 84, 95 лв. в 09: 27 часа, а при отпечатан в хода на проверката КЛЕН за двете използвани от дружеството в този обект фискални устройства, за дата 07.08.2019 г., за времето от 08: 00 часа до 09: 44 часа, от отпечатаните копия на ФБ е установено, че няма извършена покупка на лекарства или други консумативи от аптеката на обща стойност 84, 95 лв. по фискална бележка. Прието е, че с оглед спазване на нормативните разпоредби, извършените продажби, свързани с основната дейност на дружеството - продажба на лекарства и медицински консумативи, е следвало да бъдат отчитани освен чрез използвания ПОС-терминал, и чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ за всяка извършена продажба и от страна на търговеца е нарушен съставът на чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г., във връзка с чл. 118, ал. 1 ЗДДС. Административният съд е преценил законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 168, ал. 1 АПК. За да отмени процесната заповед е приел, че същата е издадена в съответствие с целта на закона, но е нарушен принципът на съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК, тъй като издаденият акт не отговаря на предвидените в чл. 22 ЗАНН цели. Позовавайки се на разпитаните по делото свидетели е приел, че сумата, отразена в ПОС-терминала в размер на 84, 95 лв. представлява плащания по три фискални бона - единият на стойност 53, 40 лв. от свободна продажба, вторият за 14, 10 лв. в 15: 57 часа по НЗОК и третият за 26, 10 лв. в 16: 00 часа по НЗОК. Приел е, че събраните по делото писмени и гласни доказателства, в тяхната съвкупност, напълно подкрепят заявеното от оспорващия възражение, че в действителност ЕТ "Авицена - Е. Стоева" е регистрирало и отчело извършената в търговския обект аптека "Мелея" продажба на стоки, за които чрез ПОС-терминал е заплатена сумата от 84, 95 лв. чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство. Според съда това обстоятелство се установява от представените фискални бонове, чиято обща стойност е равна на 84, 94 лв., ако се изключат сумите по рецептурните бланки, които не се заплащат от пациента, а от РЗОК, и се сумират само вписаните във ФКБ суми "от пациента" - съответно 53, 40 лв.; 12, 30 лв. и 19, 24 лв. Приел е, че с налагането на ПАМ правата на търговеца се увреждат в по-голяма степен отколкото е необходимо с оглед постигането на целта на закона, което е в противоречие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно и допустимо, но неправилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно – началник отдел "Оперативни дейности" - Пловдив в ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР-16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Заповедта е мотивирана с констатираното на 07.08.2019 г. нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите и подписан от работещо в търговския обект лице. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му не е оспорено, съответно – опровергано. Напротив, констатациите в него се подкрепят от приложените писмени доказателства. Както правилно е посочил касационният жалбоподател в своята жалба, върху него пада тежестта да докаже, че нарушението е извършено, тъй като именно това е основанието за налагането на ПАМ според текста на закона, който не му предоставя възможност за свободна преценка относно това дали да наложи или не ПАМ в този случай. В случая административният орган не действа в условията на оперативна самостоятелност, а в условията на обвързана компетентност. Той прави не преценка, а проверка за това дали са налице условията и предпоставките, визирани в правната норма, и действа в съответствие с нормативно предписания начин. От изложеното следва, че административният орган не извършва преценка относно целесъобразността на наложената ПАМ и не е длъжен да излага мотиви в тази връзка, когато действа при условията на обвързана компетентност. Преценка за съответствието на административния акт с целта на закона той дължи, когато действа при условията на оперативна самостоятелност, защото само тогава законодателят му предоставя възможност да избере между няколко /поне две/ възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. Неправилен е и изводът на съда, че при издаване на оспорената заповед за налагане на ПАМ е допуснато съществено процесуално нарушение във формата на административния акт - отсъствието на мотиви относно срока на наложената ПАМ - запечатване на търговския обект. В процесния случай срокът е 10 дни, а максимално предвиденият в закона е до 30 дни. В този смисъл органът е определил срок в по-нисък размер от средно предвидения в закона, като е съобразил особеностите на констатираното нарушение, като административният орган се е мотивирал с тежестта на извършеното нарушение и последиците от последното. Изложените мотиви в оспорената заповед обосновават продължителността на срока на наложената ПАМ, въз основа на конкретните факти, каквото е и изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Наложената ПАМ съответства на целта на закона. Целта на разпоредбата на чл. 186 ЗДДС е с преустановителен и превантивен характер, т. е. има за цел на първо място да попречи на лицето, на което е наложено, да продължава да извършва нарушения от този вид и на второ да го превъзпита към спазване на законовите норми, както персонално към наказаното лице, така и по отношение на останалите търговци. Процесната принудителна административна мярка се прилага независимо от ангажиране административнонаказателната отговорност на търговеца. Наложената ПАМ съответства на чл. 22 ЗАНН – налага се за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. Настоящият състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че е нарушен принципът за съразмерност по чл. 6 АПК. При налагането на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС органът по приходите действа при обвързана компетентност. Противно на поддържаното от дружеството-ответник, осъщественото административно нарушение по чл. 25, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. е доказано по изискуемия от закона несъмнен и категоричен начин - и то въз основа на представените писмени доказателства, от които се установява нерегистриране на конкретната сума от 84, 95 лв., заплатена чрез ПОС-терминал за извършена покупка от аптеката, отразена в 09: 27 ч. на 07.08.2019 г. чрез издаване на фискална касова бележка от въведено в експлоатация за обекта фискално устройство. С оглед изложеното оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ЕТ "Авицена - Е. Стоева". При този изход на спора основателни са претенциите на касатора за присъждане на разноски, представляващи заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 70 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, които са заявени своевременно пред първоинстанционния съд и пред настоящата касационна инстанция. Дължимото юрисконсултско възнаграждение е общо в размер на 200 лв., определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение