Решение № 2031 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2055/2011 г.

Решение № 2031 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2055/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Петко Георгиев Петков, директор на Общински драматичен театър - Видин, съдебен адрес гр. Видин, ул. "Градинарска" № 3, срещу решение № 16 от 17.01.2011 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С оспореното решение Комисията за защита от дискриминация установила, че Петков, в качеството си на директор на Общинския драматичен театър, осъществил спрямо Николай Траянов Васильовски пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация по признак "лично положение" чрез въвеждането на присъствен списък само за част от актьорите. Установила, че "осъществил преследване по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от Закона за защита от дискриминация, с което осъществил тормоз на работното място по смисъла на чл. 5 от Закона за защита от дискриминация". Наложила му, на основание чл. 78, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация, глоба в размер на 300 лв. и на 400 лв. Оставила без уважение искането на двете страни за произнасяне по представените болнични листове на Васильовски и искането за прекратяване на производството пред Комисията поради завеждане на гражданско дело по трудовоправен спор.

В частта, в която искането на страните по административното производство за произнасяне по представените болнични листове на Васильовски и за прекратяване на производството пред Комисията поради завеждане на гражданско дело по трудовоправен спор е оставено без уважение решението не е оспорено и е влязло в сила.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Комисията неправилно приела, че е извършена дискриминация без да установи по кой от признаците е било неравното третиране, тъй като заповедта за въвеждане на присъствена форма е адресирана до всички служители в театъра, не само и единствено до Васильовски. Счита, че ако само Васильовски е бил наказан за неспазване на заповедта, а другите служители, които не са я спазвали, не са били наказани, би имало дискриминация. Твърди, че доказателствата по делото не сочат на различно третиране на Васильовски, дори и само поради факта, че с решение № 233 от 18.10.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация е признато, че със същото действие е дискриминирал и друг служител - Цветанка Дакова. Счита, че упражняването на правото на работодателя да наложи дисциплинарно наказание по чл. 188, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда не е преследване по смисъла на Закона за защита от дискриминация. В подкрепа на това си твърдение сочи влязлото в сила решение от 15.12.2010 г. по гражданско дело № 1750/2010 г. относно законосъобразността на наложеното дисциплинарно наказание. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Любен Иванов, Адвокатска колегия, гр. Видин.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Комисията, с оглед на събраните доказателства, правилно установила, че именно личното положение на Васильовски - назначаването му на длъжност преди поемане на ръководството на театъра от жалбоподателя, е основание за неравноправното третиране. Счита за неотносимо към предмета на спора решението на районния съд, с което е установена законосъобразност на наложената заповед за дисциплинарно наказание. Преследването Комисията установила не само чрез издаване на тази заповед, а и чрез лишаване на засегнатото лице от творчески ангажименти. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - Николай Траянов Васильовски, счита жалбата за неоснователна. Сочи, че решението на съда от 15.12.2010 г. е десет месеца след издаване на решението на Комисията. Счита, че други негови колеги, които месеци наред не са се разписвали в присъствената форма не са били наказани и не им е намалено трудовото възнаграждение. Твърди, че са налице множество противоречия в показанията на жалбоподателя и на заместник-директора на театъра, които доказват дискриминационното третиране. Моли съда да отхвърли жалбата на Петков.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. Жалбоподателят - Николай Траянов Васильовски, е актьор в Общински драматичен театър, гр. Видин. По делото не е представен трудовия договор на Васильовски, а само допълнително споразумение № 77 от 23.08.2008 г. към трудов договор № 66 от 01.04.2001 г. С него, на основание чл. 118, ал. 3 от Кодекса на труда, считано от 01.07.2008 г. е увеличено трудовото възнаграждение като същото е определено на 306 лв. Страните по делото не спорят, че творческия път на актьора е преминал в този театър. Към решението са приложени пет броя плакати - л. 427, на три от които фигурира името на Васильовски като режисьор. Няма доказателства на която дата или поне към кой период са поставени спектаклите, визирани на плакатите.

1. Ответникът по делото - Петко Георгиев Петков, е директор на Общинския драматичен театър, гр. Видин. По делото няма доказателства, кога точно Петков заел длъжността, но страните не спорят, че през м. юли 2008 г. бил проведен конкурс за длъжността. Кандидати били Петков, Васильовски и трето, неуточнено лице, което не работи в театъра. При конкурса бил избран Петков, като Васильовски и другия участник подали жалба до кмета на общината, на която не получили отговор. Васильовски твърди, че именно поради този факт - подадената жалба, спрямо него започнало неравното третиране.

1. По делото е приложена длъжностна характеристика от 10.03.2008 г. на длъжността "директор" на общинския театър. Съгласно вписаното в нея:

а) "разпределението на ролите за участие на артистите от Общинския драматичен театър - Видин, се извършва само след предварително съгласувани одобрения от режисьора на съответния творчески проект".

б) "ако режисьора не одобри даден актьор за участие в определена роля, то директора няма право да издаде заповед за разпределение";

в) "директорът на театъра има право да освобождава актьорите за ангажименти, свързани с професията им извън творческата работа на театъра, когато това недвусмислено не пречи и не накърнява интересите на пряката театрална дейност";

г) "контролира спазването на трудовата дисциплина";

д) "осъществява контрол за дейността на специалистите и полага грижи за повишаване на квалификацията им";

1. През 2008 г. жалбоподателят издал заповед, с която задължил актьорите и служителите в театъра всеки ден, до 11 часа, да се подписват на присъствен лист. Заповедта не е приложена по делото. Жалбоподателят твърди, че заповедта била издадена на основание Правилника от вътрешния трудов ред в театъра - раздел IV, т. 8, който също не е приложен по делото. По преписката са приложени присъствени листове за периода 21.08.2008 г. - 31.12.2008 г., 01.09.2009 г. -31.12.2009 г., 01.01.2010 г. - 28.05.2010 г. В представените присъствени листа е вписан поименно списъчния състав на театъра като всеки лично вписва часа и полага подписа си. Името на всеки актьор и служител е вписано на отделен ред. В периода 17.10.2008 г. - 31.12.2008 г. пред и след името на Васильовски има оставен по един празен ред. Жалбоподателят твърди, че това е направено с оглед полагането на подпис от Васильовски на съседните редове. Васильовски твърди, че това е проява на дискриминация.

1. От 01.04.2008 г. Васильовски няма творчески ангажименти.

1. На 01.09.2008 г. три служителки на театъра подали оплакване до директора от Васильовски. В молбата посочили употребени от Васильовски нецензурни думи по отношение на тях. Директорът изискал писмени обяснения от Васильовски и със своя заповед № 101 от 09.09.2008 г. му наложил дисциплинарно наказание "забележка" за създаване на унизителна и обидна среда.

1. На 13.10.2008 г. Васильовски не се явил на работа и до 11 часа не се подписал в присъствения лист. Директорът, след като поискал и получил обяснение от Васильовски издал заповед № 137 от 27.10.2008 г., с която му наложил дисциплинарно наказание - предупреждение за уволнение.

1. На 08.01.2009 г. в 11, 20 часа и на 19.01.2009 г. в 10, 45 часа Васильовски се явил на работа в нетрезво състояние - протоколи за установяване на нарушението и искане за обяснение от директора на театъра, л. 539 - 545.

1. Със заповед № 99 от 29.06.2009 г. на Васильовски бил разрешен платен отпуск за периода 01.07.2009 г. - 19.08.2009 г.

1. В периода м. септември 2008 г. - м. април 2010 г., въз основа на заповеди на директора на театъра - л. 17 до 36, издадени на основание раздел II, т. 4 от Колективния трудов договор, вътрешните правила за организация на работната заплата и поради липса на творчески ангажименти на Васильовски било определено и изплащано трудово възнаграждение в размер на минималната работна заплата. Раздел II, т. 4 от Колективния трудов договор гласи: "началните заплати за творческите длъжности определени с коефициент 2 по класификатора, приложение 2 към БС, са гарантирани в случаите, когато лицата имат творчески ангажименти. В противен случай се гарантира минималната работна заплата за страната. "

1. На 24.06.2010 г. в 9, 50 часа Васильовски се явил във видимо нетрезво състояние в театъра. Фактът бил документиран с протокол, л. 524, и въз основа на него и след взети обяснения Петков издал заповед № 73 от 09.07.2010 г., с която наложил на Васильовски дисциплинарно наказание - предупреждение за уволнение. Същия ден, преди да влезе в театъра, Васильовски ударил играещо си отпред шестгодишно дете. За инцидента директорът бил уведомен от бабата на детето - л. 82. Бил уведомен и директора на отдел "Закрила на детето" в дирекция "Социално подпомагане", гр. Видин - л. 520.

1. Ирина Флорова от около единадесет-дванадесет години е актриса в театъра. Живее във Видин.

а) За периода 01.04.2008 г. - 16.07.2010 г. имала участие в шест пиеси с общо 280 репетиции и 39 представления. Поставила три пиеси, водила театрална студия, детски мероприятия и имала ангажименти към гимназията;

б) за периода 21.08.2008 г. - 28.05.2010 г. Флорова не се подписала на присъствения лист на 25.09.2008 г.; 30.09.2008 г.; 01.10.2008 г.; 07-13.10.2008 г.; 17.10.2008 г.; 24.10.2008 г.; 31.10.2008 г.; 04-06.11.2008 г.; 11-13.11.2008 г.; 18.11.2008 г.; 24-26.11.2008 г.; 11-12.12.2008 г.; 02-03.12.2008 г.; 18-29.12.2008 г.; 19-23.10.2009 г.; 27.10.2009 г.; 29.10.2009 г.; 21-22.05.2010 г.; 25-28.05.2010 г.;

в) за периода 01.04.2008 г. - 30.06.2010 г. Флорова получила трудово възнаграждение в размер на: м. април 2008 г. на 500 лв., за м. юли 2008 г. - 525 лв., за м. ноември 2008 г. - 525 лв., за м. ноември 2009 г. - 525 лв., л. 138 и л. 303;

1. Рая Деспотова била назначена за актриса в театъра на 01.09.2008 г. Живее във Видин, София и Радомир.

а) за периода от 01.09.2008 г. до 16.07.2010 г. имала участие в три пиеси с общо 182 репетиции и 24 представления, л. 136;

б) за периода 01.09.2008 г. - 28.05.2010 г. Деспотова положила подпис в присъствения лист на 01-03.10.2008 г.; 10.10.2008 г.; 14 -17.10.2008 г.; 21-23.10.2008 г.; 28.10.2008 г.; 31.10.2008 г.; 14-18.11.2008 г.; 20-24.11.2008 г.; 26.11.-01.12.2008 г.; 04-09.12.2008 г.; 15-18.12.2008 г.; 22-23.12.2008 г.; 02.09.2009 г.; 23-25.09.2009 г.; 12-16.10.2009 г.; 20-21.10.2009 г.; 23.11.2009 г.; 22.02.2010 г. На останалите дни няма положен неин подпис като на някои е вписано "освободена" - 23.03.2010 г., 07.04.2010 г. - 17.05.2010 г., а други са празни;

в) Деспотова била в отпуск в периода 24.02.2010 г. до 12.03.2010 г.;

г) за периода 01.09.2008 г. - 30.06.2010 г. Деспотова получила трудово възнаграждение в размер на 400 лв., л. 139;

1. Ана Дамянова била назначена за актриса в театъра на 02.11.2009 г. Живее във Видин и София.

а) за периода 02.11.2009 г. - 16.07.2010 г. Дамянова имала участие в една пиеса с общо 41 репетиции и 5 представления;

б) Дамянова била вписана в присъствения лист от 15.03.2010 г. от която дата положила подписа си всеки един ден;

в) за периода 02.11.2009 г. - 30.06.2010 г. Дамянова получавала трудово възнаграждение в размер на 500 лв.

1. Александър Георгиев Георгиев няма данни по делото кога бил назначен за актьор в театъра.

а) в присъствения лист за 2008 г. нефигурира. Фигурира в присъствените листи от 01.09.2009 г.

б) за периода 01.09.2009 г. - 28.05.2010 г. бил в отпуск от 24.02.2010 г. до 19.04.2010 г.;

в) положени от него подписи има на дати 02.09.2009 г.; 23-25.09.2009 г.; 30.09.2009 г.; 12-16.10.2009 г.; 20-22.10.2009 г.; 27-28.10.2009 г.; 30.10.2009 г.; 02-03.11.2009 г.; 16-23.11.2009 г.; 26.11.2009 г.; 01.12.2009 г.; 03-04.12.2009 г.; 18.02.2010 г.; 22-23.02.201 г.;

г) за периода 10-18.09.2009 г.; 26.09.2009 г.; 11-29.12.2009 г.; 20.04. - 17.05.2010 г. е вписано, че е освободен.

1. Останалите актьори и служители са се разписвали ежедневно в присъствения лист с изключение на дните в отпуск.

При така установените факти Комисията приела, че жалбоподателят третирал неравно Васильовски, тъй като въпреки, че имал правомощие да освобождава актьори, които имат ангажименти извън театъра, направил това за "изключително големи периоди", за които не представил заповеди за разрешение за ползване на отпуск. Приел, че тези периоди "надхвърлят разумното и представляват едно различно отношение към другите служители в театъра и в частност към Васильовски". Приел за противоречиви твърденията на Петков относно присъствения лист, тъй като от една страна сочел, че актьорите са на ненормиран работен ден, а от друга, им въвел изискване за ежедневно явяване дори и без да имат творчески ангажименти.

Приел, че трудовото възнаграждение на Васильовски драстично намаляло при встъпване в длъжност на Петков, като последният не представил убедителни доказателства относно начина на разпределение на ролите в дадена постановка. Не установил с кого трябва да съгласува разпределението, както и не представил доказателства за изпълнение на вмененото му с длъжностната характеристика задължение да осъществява контрол над специалистите. С оглед на това Петков не изпълнил задължението си по т. 2 от Колективния трудов договор "в рамките на творческия план на театъра да осигури такава трудова заетост на работниците и техническо-обслужващия-производствения и административния персонал в съответствие с длъжностната характеристика, която да гарантира те да получават пълния размер на възнаграждението си, в съответствие с индивидуалния трудов договор. " Свидетелите не установили, че при липса на творчески ангажименти трудовото възнаграждение се намалява.

Комисията приела, че така установеното "освен, че потвърждава твърдяния от жалбоподателя (Васильовски) факт на неравно третиране" дава основание на състава да "счита, че спрямо него е проявен "тормоз" на работното място по смисъла на чл. 5 ЗЗД, но и навежда заседателния състав към извод за наличие на "преследване" по смисъла на § 1, т. 3 ЗЗД".

Въз основа на това Комисията направила извод, че действията на Петков - "прилагане на двоен стандарт с подписването ежедневно в присъствения списък" представляват "по-неблагоприятно третиране в сравнение с продължителните отсъствия на актьорите Рая Деспотова, Александър Георгиев и Ани Дамянова", което е основано на личното положение на Васильовски, който бил актьор в театъра още преди Петков да стане директор и който кандидатствал за същата длъжност.

Комисията приела, че е нарушена специалната закрила, която закона дава в случай на преследване, и предприетите от Петков "действия за лишаване от възможност за творческа ангажираност на жалбоподателя (Васильовски) и намаляване на работната му заплата пораждат враждебна, обидна и застрашителна среда в колегиалните взаимоотношения", което се вписвало в нарушение на чл. 5 ЗЗД.

За нарушенията Комисията определила наказания глоба в размерна 300 и 400 лв. като отчела липсата на смекчаващи вината обстоятелства и приела за отегчаващи такива умишленото извършване на нарушението.

В съдебно заседание жалбоподателят Петков представя незаверен препис от невлязло в сила съдебно решение от 15.12.2010 г., постановено от Видинския районен съд по гражданско дело № 1750/2010 г., с което искът на Васильовски за отмяна на наложеното му със заповед № 73 от 09.07.2010 г. дисциплинарно наказание е отхвърлен като неоснователен.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на Петко Георгиев Петков за основателна.

За да бъде квалифицирано като дискриминационно дадено деяние трябва да има за резултат нарушаване на принципа на равенство и то да е обусловено от защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД. От диспозитива на оспореното решение е видно, че Комисията приела наличие на пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД на основата на признак "лично положение". С втория си диспозитив Комисията приела, че жалбоподателят "осъществил от встъпването си в длъжност преследване по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" ЗЗД, с което осъществил тормоз на работното място спрямо Николай Траянов Васильовски". Така формулиран диспозитивът буквално сочи на осъществена една форма на дискриминация чрез друга. Изключително пестеливите мотиви на Комисията досежно установеното в този диспозитив дават основание на съда да приеме, че в случая се твърдят самостоятелно преследване и тормоз, като две отделни проявни форми на извършена дискриминация. С оглед на това съдът приема, че спрямо жалбоподателя с оспореното решение се твърди дискриминационно поведение обективирано в три форми - пряка дискриминация, преследване и тормоз.

По твърдението за пряка дискриминация:

Видно от диспозитива на оспореното решение Комисията приела, че действието, което обективира неравното третиране на Васильовски е въвеждането от жалбоподателя на присъствен списък само за част от актьорите в театъра. Така формулирано деянието не се потвърждава от доказателствата по делото. Безспорно е, че присъствения лист е въведен със заповед на директора, която касае целия личен състав на театъра. Макар, че по делото не е приложена самата заповед, страните не спорят, а и многобройните приложени по делото присъствени листове безспорно установяват, че в тях са вписани всички актьори и служители на театъра. Т. е. заповедта на Петков е била относима за всички. Деянието, което Васильовски твърди, че е дискриминиращо е не въвеждането на присъствен списък, а неполагането на подпис в присъствения списък от някои от актьорите, което не е санкционирано така, както неполагането на подпис от него, т. е. при въведено общо задължение е постановено освобождаване на определени актьори. Видно от доказателствата по делото безспорно актьорите Рая Деспотова, Александър Георгиев и Ана Дамянова не са полагали редовно, както всички останали актьори и служители, подписи в присъствените листове. Налице са както отделни, единични дни, така и продължителни периоди от време, когато тези актьори не са се подписвали. На присъствените листове за някои от тези дни е посочено, че лицата са освободени. Въпреки многобройните случаи на неполагане на подписи директорът не наложил наказание на никого от тях (тук съдът не обсъжда причините за това, защото те са елемент на пълното и главно доказване от жалбоподателя). От присъствените листове е видно, че Васильовски полагал редовно подпис. За неполагане на подпис на 13.10.2008 г. бил наказан.

Наред с това неравно третиране, визирано в диспозитива, Комисията в мотивите си обсъдила задълбочено различното трудово възнаграждение, което получавал Васильовски в сравнение с останалите актьори в театъра. От представените по делото заповеди на директора на театъра е безспорно, че считано от м. септември 2008 г. Васильовски получавал трудово възнаграждение в размер на минималната работна заплата. Заплата в пълен размер получавали актьорите Рая Деспотова, Александър Георгиев, Ана Дамянова, Ирина Флорова, за които има доказателства по делото.

Така установените от Васильовски и приети за доказани от Комисията факти безспорно дават основание да се приеме различно третиране. Сравнението е извършено с актьори, работещи в същия театър, т. е. за целите на доказването на prima facie дискриминация с лица в сравнимо сходно положение. За да се приеме обаче, че е налице prima facie дискриминация е необходимо да съществуват доказателства, които създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради защитен признак. Т. е. необходимо е да съществуват доказателства, които са достатъчна индиция, че съпоставимите лица, които не са носители на защитения признак, са третирани по-благоприятно, за да може да се презумира, че именно защитения признак е причината за неравното третиране. Комисията приела, че защитения признак, поради който Васильовски бил третиран неравно, е "лично положение". За съдържание на този защитен признак приела факта, че Васильовски бил служител на театъра преди Петков да бъде назначен за директор и кандидатствал за тази длъжност заедно с него. Вярно е, че законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение" и за разлика от другите защитени признаци, които са трайни, същностни характеристики на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. От кога един човек е страна по трудово правоотношение - преди или след назначаването на съответния ръководител, не може да се приеме за такъв иманентен признак на личността, който значимо и същностно го характеризира. Да се приеме този обективен признак като значим човешки белег при абсолютната забрана на пряката дискриминация би значело да се отрекат обективно съществуващи различия - например създаването на екипи в медицината, в науката, а така също и в театъра, в киното и други сфери на обществения живот, да не говорим за екипния принцип в управлението. Сама по себе си датата на възникване на трудовото правоотношение не може да бъде признак, подлежащ на абсолютна защита, каквато изисква пряката дискриминация.

Същото е относимо и за другия приет от Комисията елемент на защитения признак "лично положение" - кандидатстването за длъжност, за която кандидатства и лицето, за което се твърди, че извършило дискриминация. Ако се приеме, че кандидатстването за дадена длъжност е същностен признак на личността, който трябва да бъде абсолютно защитен, би значело това да е приложимо винаги при кандидатстване за дадена позиция, за даден проект, за даден конкурс, или за какво и да било друго, тъй като забраната за пряка дискриминация е абсолютна. Т. е. винаги когато някой някъде кандидатства за нещо това да е защитен признак. Кандидатстването за нещо - независимо за какво, не би могло, само по себе си, да се изведе в принципно защитим във всички случаи признак за защита от неравно третиране най-малкото защото не е същностна характеристика на личността.

Видно от изложеното, приетото от Комисията съдържание на защитения признак "лично положение" не може да обоснове същностен, траен белег на личността, за да се изведе в характеристика на защитения признак лично положение. Неустановяването в конкретния случай на релевантно, с оглед на целта на Закона за защита от дискриминация, съдържание на защитения признак "лично положение" прави оспорения акт в частта досежно приетата пряка дискриминация незаконосъобразен, тъй като липсата на защитен признак, носител на който е Васильовски, лишава приетата от Комисията пряка дискриминация от съществен елемент на фактическия състав. При липса на защитен признак не е налице prima facie дискриминация, поради което съдът не следва да обсъжда доказал ли е жалбоподателят, че правото на равното третиране не е нарушено.

По твърдението за тормоз:

Мотивите на Комисията за приетия от нея тормоз са изключително лаконични. Тя счела, че установените от нея факти на неравно третиране, които обективират пряката дискриминация, дават основание да приеме, че е налице и тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗД. Тези действия, за да бъдат релевантни за тормоза, следва да бъдат на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Липсата на установен защитен признак ("лично положение" по изложените по-горе аргументи, а наличие на другите признаци не се твърди и не са налице каквито и да било доказателства) прави недоказан и тормоза по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД. Само и когато се установи нежелано поведение на основата на защитения признак и това поведение има исканата от закона специална цел или резултат може да се приеме, че е налице тормоз по смисъла на Закона за защита от дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за нежеланото поведение, то не може да се приеме, че поведението на Петков спрямо Васильовски представлява тормоз по смисъла на чл. 5 ЗЗД.

По твърдението за преследване:

Досежно това твърдяно нарушение в решението Комисията посочила само, че доказаните факти на неравно третиране "навеждат ... към извод за наличие и на преследване по смисъла на § 1, т. 3 ЗЗД". За да е преследване по смисъла на закона и в частност по б. "а", както е посочено в диспозитива на решението, е необходимо неравно третираното лице да е в една от трите възможни хипотези - да е предприело, да се предполага, че е предприело, или ще предприеме действие за защита от дискриминация. Васильовски сезирал Комисията за защита от дискриминация на 04.05.2010 г. До тогава по делото няма данни да е сезирал който и да е орган с твърдение за неравно третиране. След образуване на производството пред Комисията, на 02.09.2010 г., Васильовски подал иск за установяване незаконосъобразността на заповед № 73 от 09.07.2010 г. на директора на театъра, с която му било наложено дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение" поради явяване в нетрезво състояние на работа. Следователно по делото е безспорно, че до 04.05.2010 г. Васильовски не е предприел действия за защита от дискриминация. В решението на Комисията не се сочат каквито и да било факти, въз основа на които да може да се направи извод, че Васильовски се е предполагало, че е предприел или че ще предприеме действия за защита от дискриминация. С оглед на това предмет на разглеждане са деяния на Петков извършени след предприемането на действия за защита от дискриминация. Това, с оглед на доказателствата по делото и доколкото Комисията не ги е индивидуализирала, биха могли да бъдат заповед № 50 от 31.05.2010 г. за заплащане на трудово възнаграждение за м. май 2010 г. в размер на минималната работна заплата за страната и заповед № 73 от 09.07.2010г за налагане на дисциплинарното наказание - предупреждение за уволнение. По делото жалбоподателят не оспорва, че към датата на издаване на двете заповеди е знаел за предприетата от Васильовски защита от дискриминация.

Заповедта за определяне на трудово възнаграждение за м. май 2010 г. в размер на минималната работна заплата за страната е издадена на основание вътрешните правила за организация на работната заплата и поради липса на творчески ангажименти. Същата е в съответствие и с колективния трудов договор, с която страните са се договорили, че когато лицата нямат творчески ангажименти им се гарантира минималната работна заплата за страната. Действително, от представените по делото доказателства е видно, че за същия м. май 2010 г. актьорите Ирина Флорова, Ана Деспотова и Рая Дамянава са получавали пълния размер на трудовото си възнаграждение. Безспорно е обаче, че те са имали творчески ангажименти. Следователно не може да се приеме за вярно, че Васильовски е третиран по-неблагоприятно от тях, тъй като от една страна е налице обективна причина за определяне на различен размер на възнаграждението, а от друга, не може да се установи каквато и да било връзка между подаването на жалбата до Комисията и издадената заповед. Още повече, че не е налице промяна в поведението на жалбоподателя относно определянето на трудовото възнаграждение на Васильовски преди и след подаването от него на жалба до Комисията. Още от 01.04.2008 г., т. е. не само преди подаване на жалбата, а преди назначаването на Петков на длъжността директор Васильовски няма творчески ангажименти, което е основание за намаляване на трудовото му възнаграждение. Заповеди за трудовото възнаграждение в размер на минималната работна заплата Петков издавал в периода м. септември 2008 г. - м. април 2010 г. С оглед на това заповедта за намаляване на трудовото възнаграждение за м. май 2010 г. не може да се приеме като съзнателно или не повлияна в посока на по-неблагоприятно третиране поради предприета защита от дискриминация.

Същото е относимо и за издадената от Петков заповед за налагане на дисциплинарно наказание. От доказателствата по делото е видно, че жалбоподателят не упражнил дисциплинарната си власт в нарушение на изискването за равно третиране. Налице е обективно установено нарушение на трудовата дисциплина, което видно от доказателствата по делото, два протокола за установяване на явяване на работа в нетрезво състояние от м. януари 2009 г., както и наложени на Васильовски наказания от периода преди назначаването на Петков на длъжност директор на театъра, не е първо в трудовата дейност на Васильовски. Нещо повече, на същия ден - 24.06.2010 г., е установено и агресивно отношение на Васильоски към шестгодишно дете, но Петков не санкционирал това негово поведение. Т. е. не упражнил дисциплинарната си власт в реакция - съзнавана или не, на предприетия акт на защита. В случая не е налице каквато и да било връзка между налагането на наказанието и търсенето на защита от неравно третиране.

Следователно не може да се приеме, че с действията си Петков третирал по-неблагоприятно Васильовски по причина на търсената защита от дискриминация.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията за защита от дискриминация са основателни. Комисията приела осъществени три форми на дискриминация без да са налице елементи на фактическия състав на твърдяните нарушения. Липсата на елемент от фактическия състав - при пряката дискриминация и при тормоза на защитен признак, на основата на който да е извършено неравното третиране, а при преследването на установено по-неблагоприятно третиране, прави извода на Комисията за извършена от жалбоподателя дискриминация незаконосъобразен. При недоказаност на твърдяните нарушения на антидискриминационния закон незаконосъобразно е решението и в частта досежно наложените на жалбоподателя глоби на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗД. Съдът следва да отмени обжалваното решение.

С оглед изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на ответника за присъждане на разноски. На основание чл. 143, ал. 1 АПК и направено от жалбоподателя искане съдът следва да осъди Комисията за защита от дискриминация да заплати на Петко Георгиев Петков направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото - договор за правна защита и съдействие № 249887 от 25.11.2011 г., са в размер на 300 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд