Решение № 7141 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3877/2012 г.

Решение № 7141 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3877/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на адв. Емил Емануилов и адв. Маргарита Гигова, в качеството им на процесуални представители на "Алстом Пауър Италия" АД, срещу решение № 64 от 4.01.2012 г. по адм. дело № 11032 по описа за 2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в конкретно посочената от тях част от решението. Образувано е и по касационна жалба на адв. Валентин Вълчанов, в качеството му на процесуален представител на "Идреко Инвест" АД, срещу същия съдебен акт в конкретно конкретно посочената от него част в решението. Образувано е и по касационна жалба на адв. Владимир Петров и адв. Ненка Иванова, в качеството им на процесуални представители на Консорциум "Идреко-Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД срещу същия съдебен акт в конкретно конкретно посочената от тях част. В касационните жалби са развити подробни съображения за нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и за необоснованост на съдебното решение, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Първият касатор "Алстом Пауър Италия" АД моли да бъде отменено решението, като се постанови друго по съществото на спора и конкретно, след като се отменят първия и втория диспозитиви от решението да се приеме, че констатираното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде квалифицирано като нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, действащ), съответно да се изменят т. 1, 2 и 3 от решение № 674 от 26.05.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК/69/2011 г. и се увеличат наложените имуществени санкции по реда на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. Алтернативно се иска отмяна на четвъртия диспозитив на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Върховния административен съд (ВАС) с даване на задължителни указания относно обсъждане на доказателствата и изготвяне на експертиза. Представя становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК по повод на втората касационна жалба от "Идреко Инвест" АД и на третата касационна жалба от Консорциум "Идреко-Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Вторият касатор "Идреко Инвест" АД моли съда да отмени частично съдебното решение и конкретно в частта, в която се връща преписката на КЗК за ново произнасяне, с оглед задължителните указания на съда по тълкуването и прилагане на закона и се постанови друго съдебно решение по съществото на спора, а именно, че няма извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) от страна на "Идреко Инвест" АД, Консорциум "Идреко-Инстигма" ДЗЗД и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко-Ата". Претендира се присъждане на съдебни разноски. Третият касатор Консорциум "Идреко-Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД моли съда да отмени обжалваното решение в частта, с която се отменя решението на КЗК и преписката в тази част се връща за ново произнасяне със задължителни указания на съда по тълкуването и прилагането на закона. Представя становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК по повод първата и втората касационни жалби подадени от "Алстом Пауър Италия" АД и от "Идреко Инвест" АД. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационните жалби - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по тях. Ответната страна по касационните жалби - ТЕЦ "Марица изток 2" ЕАД не ангажира становище по тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на трите касационни жалби. Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Върховният административен съд, четвърто отделение е бил сезиран с жалба от Консорциум "Идреко-Инсигма", гражданско дружество по ЗЗД и съдружника в него "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД, от "Идреко Инвест" АД и от "Алстом Пауър Италия" АД срещу решение № 674 от 26.05.2011 г. по преписка № КЗК/69/ на Комисия за защита на конкуренцията. Производството пред КЗК, в което е постановено оспореното решение, е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане от "Алстом Пауър Италия" АД за установяване на извършени от Консорциум "Идреко-Инсигма" ДЗЗД и съдружниците му: "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД и "Идреко Инвест" АД нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, във връзка с участие и класиране на първо място на консорциума в проведена процедура за изграждане на сероочистителни инсталации за блокове 5 и 6 на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД. В мотивите на съдебното решение първоинстанционният съд конкретно е посочил, че за да се осъществи преценка за законосъобразност на това оспорено пред него решение на КЗК, следва да се направят фактически констатации относно възлагателна процедура, която е за строеж на сероочистваща инсталация на блокове 5 и 6 на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, при отчитане на факта, че този проект се финансира в отделни части от Европейската комисия (ЕК), Европейската банка за възстановяване и развитие (ЕБВР) и от Република България. По тези съображения той е изложил факти и относно развитието на самата тръжна процедура, а именно, че са постъпили три предложения, между които и от страните в производството пред КЗК, изготвен е от тръжната комисия оценителен доклад, който е представен за преглед и становище на ЕБВР и Министерство на околната среда и водите (МОСВ) и той е за избор на изпълнител. Същият има характер на решение, с което на консорциума се възлага изпълнението на проекта. Освен това, проектът на договора е бил одобрен от ЕБВР на 29.10.2008 г., след потвърждаване на становището на оценителната комисия и разглеждане на постъпили възражения от "Алстом Пауър". Конкретно от МОСВ е бил одобрен оценителния доклад и проекта на договор на 7.11.2008 г., а на 28.11.2008 г. ЕБВР е потвърдила пред ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, че процедурата е проведена в съответствие с Политиките и правилата й, и съответно договорът е сключен на 12.12.2008 г. В хода на производство пред КЗС са твърдени от страна на искателя "Алстом Пауър Италия" АД нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в предоставяне от консорциума в тръжното си предложение на невярна информация относно предишни негови проекти по изграждане на такива инсталации, за да установи съответствие със задължителните квалификационни изисквания за опит и то в три насоки: стойността на референтните проекти; концентрацията на серен диоксид на входа на абсорбера и датите на завършване на референтните проекти. както и неправомерно намаляване от страна на консорциума на оферираната цена, дължащо се на незаконно използване на технология, принадлежаща на искателя и дружества от неговата група, без заплащане на следващите се лицензионни такси. Твърдени са също и нарушения на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, изразяващи се в неправомерно използване на негова технология за проектиране и внедряване на WFGD технология при кандидатстването и изпълнението на проекта. За целта той се е позовал на арбитражно решение на Сингапурския Международен Арбитражен Център, като посочените две групи нарушения същевременно са квалифицирани от искателя и като нарушения на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. При обсъждане на правните изводи, направени от КЗК, съдът е счел, че правилно комисията е очертала неговия предмет, респ. е приела, че проведената поръчка за възлагане и обжалванията във връзка с нея, изключват компетентността на комисията, понеже е предвиден специален ред затова, както и че отношенията между участниците са хоризонтални отношения в конкурентна среда. Според съда нейните правни изводи са правилни и обосновани, и като такива се възприемат от него, а те са, че спорът попада в приложното поле на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 1 от ЗЗК и че твърдените нарушения от един от участниците за антиконкурентно поведения на друг участник подлежат на доказване не само с представените в процедурата оферти, но и с всички останали доказателства, допустими по ЗЗК, установяващи релевантни за спора факти и обстоятелства. Според съда правилно е прието от комисията, че двамата участници - търговското дружество - искател и ответният консорциум, съставен от две търговски дружества са предприятия, намиращи се в конкурентни отношения във връзка с участието им в една и съща възлагателна процедура. Също така според съда, след като се твърдят факти, свързани с неправомерно извличане на изгода от консорциума от подаване на невярна информация, правилно е прието от комисията, че обсъжданото поведение е еднократно и меродавен момент за преценяване на изследването затова е датата на отваряне на офертите - 5.06.2008 г., който момент е при действието на отменения ЗЗК. По тези съображения правилно комисията е изследвала елементите на фактическите състави на чл. 30 и на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Настоящият съдебен състав счита, че по делото няма спор относно изложената фактическа страна от съда по отношение на поръчката за изграждане на сероочистваща инсталация на блокове 5 и 6 на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, както и относно самото осъществяване на производството по изпълнението й, както и относно факта, че преди сключването на договора искателят е обжалвал процедурата пред КЗК. По повод на оспорването е прието, че от КЗК, че жалбата е процесуално недопустима и е оставена без разглеждане с определение № 1053 от 25.11.2008 г. по преписка № КЗК-740/2008 г., което последно определение е оставено в сила с определение № 13591 от 10.12.2008 г. по адм. дело № 15090 по описа за 2008 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Не се спори също, че след сключване на договора същото дружество е сезирало и Европейската комисия за предоставена от другия участник на невярна информация относно референтните проекти, по чиято инициатива е образувано производство OF/2009/0444 срещу консорциума от Европейската служба за борба с измамите към ЕК (ОЛАФ). Не се спори също, че в хода на вече образуваното производство пред КЗК, искателят е претендирал неколкократно изискване на информация за хода на разследването, като с негово писмо от 21.04.2011 г., дружеството е уточнило, че е изготвен Окончателен доклад от ОЛАФ, който е изпратен на компетентните български органи - Министерство на вътрешните работи и Министерство на околната среда и водите. Същият е поискал прилагане на доклада и в хода на проведеното пред КЗК открито заседание на 26.05.2011 г., като тя е отказала това с мотивирано определение. След приключване на откритото заседание, КЗК е получила от МОСВ копие от доклада, който с резолюция от заместник-председателя на комисията същият е приобщен към преписката. Така основният спорен момент при реализиране от страна на съда на проверката относно законосъобразността на оспорения пред него акт е относно преценката за осъществяване на фактическия състав на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и на чл. 30, ал. 1 от ЗЗК (отм.) при установената в административното производство фактическа обстановка, възприета и от съда. По повод на първата разпоредба, според която се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти съдът се е позовал на изискващите се в нея две предпоставки, които са в условия на кумулативност. Правилно съдът е счел, че след като липсва втората материалноправна предпоставка, не се констатира твърдяното нарушение от искателя по отношение на Консорциума. По повод другото твърдяно нарушение, а именно осъществяване на поведение, с оглед нарушаване на забраната, въведена в чл. 30 от ЗЗК (отм.) - извършване на действие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им, съдът е отчел, че комисията се е позовала на изводите, отразени в присъединения на 30.05.2010 г. към доказателствата по преписката Заключителен доклад на ОЛАФ. Според съда постановеното решение в тази му част е неправилно постановено, поради допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, които ограничават правото на защита на ответните страни в производството. Това е така, понеже при приобщаване на доклада към материалите по преписката са допуснати нарушения, а изводите относно реализиране фактическия състав на чл. 30 от ЗЗК (отм.) се основават изцяло на него. За да се обоснове, съдът е отчел факта, че за изготвянето на доклада комисията е била уведомена от "Алстом Пауър Италия" АД, като последното с три отделни писма от 6.04.2011 г., от 21.04.2011 г. и от 5.05.2011 г. е поискало от КЗК да изиска и приложи като доказателство доклада, което не е направено от органа по конкуренция. Последното искане в същия смисъл е направено от искателя и на проведеното открито заседание на 26.05.2011 г., а то е оставено без уважение, понеже докладът е неотносим към производството пред КЗК. Датата на проведеното открито заседание е вписана и като дата на обжалваното решение на комисията. В същото време преди изготвяне на решението в комисията, е постъпило писмо от заместник-министъра на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган по проектите по програма ИСПА, към което е приложен заключителният доклад на ОЛАФ и същият е присъединен към преписката. Впоследствие, той изрично е залегнал в т. 18 от раздела "Установени факти", като е направен извод от КЗК за допуснато от консорциума и съставляващите го дружества нарушение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) единствено чрез позоваване на информацията в него. По този начин комисията е нарушила процесуалните правила във връзка с процеса на доказване. Настоящият съдебен състав споделя съображенията на съда, че с оглед на статута на КЗК, като независим специализиран държавен орган с компетентност по прилагане на ЗЗК, той в това си качество е административен орган, който издава административни актове по реда и при спазване на правилата, уредени в посочения закон. При издаване на актове за него важат и общите норми по АПК, в това число и разпоредбата на чл. 34 от АПК, в която е уредено участието на страните в административното производство, като според ал. 3 от нея административният орган трябва да осигури на тези страни възможност да изразяват становище по събраните доказателства, както и по предявените искания. Този орган, съгласно чл. 36, ал. 3 от АПК трябва да провери и прецени всички събрани доказателства. Следва да бъдат споделени и аргументите на съда, че административнопроизводствените правила са пряко насочени към спазване на основните принципи, прогласени в чл. 7 и чл. 8 от АПК за истинност и равенство в процеса, както и за обезпечаване правото на защита на субектите в административното производство, като и двете правила са нарушени. По делото не се спори, че с изричен акт, в присъствие на страните, в откритото заседание на 26.05.2011 г., комисията е отказала да изиска доклада на ОЛАФ, такъв е приложен по преписката след датата на решението и то с резолюция на заместник-председателя на комисията. Комисията изцяло се е позовала на доклада, без да уведоми страните в производството, че това писмено доказателство се намира по преписката. Тук се поставя въпросът и за допустимостта на посочения доклад като писмено доказателствено средство, за което съдът отново е изложил подробни и правилни съображения. В т. 16 от преамбюла на Регламент (ЕО) № 1073/1999 г. на Европейския парламент и на Съвета относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите (ОЛАФ) е въведено задължение на държавите-членки да уредят на докладите статут на допустими доказателства в административното и наказателно производство. Това задължение е изрично нормативно уредено само в разпоредбата на чл. 127 от НПК. От друга страна, съгласно чл. 9, т. 2 от Регламент (ЕО) № 1073/1999 г., който намира директно приложение докладите на ОЛАФ представляват допустими доказателства в административното и наказателното производство на държавите - членки, където използването на тези доказателства е признато за необходимо и по същия начин и условия, допустими при административните доклади, изготвени от инспектори от националната администрация. С оглед на прякото приложение на правилата в регламента, то докладите следва да се третират и в административното производство, като допустими писмени доказателства, като по този начин може да се изпълни предписанието за осигуряване съблюдаването на заключенията от разследванията, извършени от Службата и предприемане на необходимите последващи действия, като същите не се явяват неоспорими. За точност на изложението следва да се приемат като правилни изводите на съда, че докладът на ОЛАФ не съставлява кореспонденция на КЗК с Европейската комисия, поради което не попада в обхвата на документите по чл. 55, ал. 1, пр. 2 от ЗЗК, както и че докладът с приложенията към него съставлява защитена със закон тайна и съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗК, страните по преписката нямат нормативно обезпечен достъп до него. В случая заключителният доклад е изпратен от службата само на Министерството на вътрешните работи и на Министерството на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган по проектите по програма ИСПА и поради това комисията не би могла да постанови разкриване на защитената с регламент тайна на доклада. Въпреки, че комисията не би могла да предостави доклада, поради нормативната защита на съдържащата се в него информация, тя е била длъжна да уведоми страните, че той е постъпил пред нея, да бъде приет като доказателство по образуваната преписка и че ще бъде съобразен при постановяването на решение по казуса, респ. да даде възможност да изразят страните становище по него. Съдът е намерил и друго нарушение на процесуалните правила, а именно, че комисията не е обсъдила нито едно от представените от ответните страни доказателства, които според тях установяват пълно съответствие на референтните проекти, описани в съответното приложение към тръжната документация с изискванията на ЕБВР. Правилно е прието от съда, че тези две групи нарушения рефлектират върху правото на защита на консорциума и съставляващите го дружества, и поради това същите са съществени, като решението на комисията като незаконосъобразно е отменено в частите по т. 1, т. 2 и т. 3, с които е прието, че се установява извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) и се налага имуществена санкция в размер на 50 000.00 лв. на Консорциум "Идреко-Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД и на "Идреко Инвест" АД. Жалбата е отхвърлена в частта, в която КЗК е приела, че по отношение на посочените търговски дружества не са извършени нарушения на чл. 34, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.), като това са точки 4, 5 и 6. Първият касатор "Алстом Пауър Италия" АД моли да бъде отменено решението като се постанови друго по съществото на спора и конкретно след като се отменят първия и втория диспозитиви от решението да се приеме, че констатираното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде квалифицирано като нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, действащ), респ. да се изменят т. 1, 2 и 3 от решение № 674 от 26.05.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК/69/2011 г. и се увеличат наложените имуществени санкции по реда на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. Алтернативно се иска отмяна на четвъртия диспозитив на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Върховния административен съд с даване на задължителни указания относно обсъждане на доказателствата и изготвяне на експертиза. Настоящият съдебен състав намира, че тази касационна жалба е неоснователна. Защитната теза на касатора е насочена към неправилния извод относно допуснати съществени нарушения на процесуални правила като непредоставяне на страните на становищата на другите участници и на доказателствените им искания и на необсъждане на събраните други доказателства, на неправилно прилагане на чл. 30 от ЗЗК (отм.) - еднократно действие на антиконкурентно поведение. Правят изключително подробно изложение на допуснато нарушение на чл. 36 от ЗЗК (действащ) и на чл. 37 от ЗЗК (действащ). Първият касационен довод е относно неправилната преценка от страна на съда на допуснатото нарушение от страна на КЗК на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от АПК и конкретно на квалифицирането му като съществено, понеже правото на защита не се явява накърнено. Според касатора това нарушение се явява преодоляно с осъществяване на първоинстанционното производство и конкретно чрез становището на жалбоподателя - консорциума и участниците в него, които са възразили срещу приобщаването на доклада на ОЛАФ. Другият касационен аргумент е относно неправилно приетото от първоинстанционния съд нарушение на основните принципи за истинност и равенство в процеса, прогласени в чл. 7 и чл. 8 от АПК. Застъпва становището, че приобщаването на доклада на ОЛАФ към преписката е от съществено значение за изясняване на обективната истина, а неуведомяването на страните за това действие е несъществено процесуално нарушение, което не накърнява правото на защита. Изложените от този касатор съображения не следва да бъдат споделени от касационния състав. Правото на защита се явява накърнено и в случаите, когато се допуснат нарушения на административнопроизводствените правила в развило се производство пред КЗК, поради непредоставяне на възможност за предоставяне на становища относно необсъждане на представени становища на достатъчно и годни доказателства и доказателствени средства, чрез които се установява фактическата страна по спора, с който е сезиран органът по конкуренцията. Не може да бъде споделено виждането, че представлява нарушение, но не е съществено това относно неуведомяването на страните за относими факти и доказателства, още повече, че същото се преодолява чрез упражнено право на обжалване пред съдебен орган. Очевидно е, че този касатор не желае да се позовава на прилагането на принципа за процесуална икономия, както и спазването на относимите принципи, уредени в глава втора на АПК, приложим общ закон в тази част на спора. По повод на второто основно касационно възражение относно приложимата материалноправна норма при конкретно изложената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав намира, че не могат да бъдат споделени изложените от този касатор съображения относно съществуването на две отделни действия на антиконкурентно поведение и отграничаване на едното от другото на база значението на всеки един извършен акт и на база настъпването на различни по обем и характер правни последици от всеки един от тях. Първото действие е по представяне на невярна информация при подаване/отваряне на тръжните предложения по проекта, като правилна е преценката на съда относно квалифицирането от комисията на това нарушение като нарушение на забраната за нелоялна конкуренция. Настоящият съдебен състав не възприема второто действие като проява на антиконкурентно поведение, с оглед на дължима преценка за прилагане на разпоредби от действащия ЗЗК. При обсъждането на двете прояви на антиконкуретно поведение касаторът се позовава основно на последиците от тях, като съображенията му по повод на първата проява на такова поведение съответстват на фактите, установени в производството, на тях се е позовал органът по конкуренцията и това се предполага с оглед етапа на развитие на процедурата. Съображенията относно втората проява на антиконкурентно поведение не се споделят от настоящия състав, понеже същите са относими към подписването на договора, което е финализиращия етап от възлагателната процедура. Той се явява предшестван от оценката на тръжните предложения, респ. на позоваване на представена тръжна документация относно изискванията за определен опит и референтни проекти на участниците, с което се е аргументирал и искателя в производството пред КЗК и по чието искане има произнасяне от органа. Недопустимо е въвеждане на нови фактически твърдения като тези относно продължаващо антиконкурентно поведение. Касаторът се аргументира също така с последиците от сключването на договора, които на практика се явяват негативни за самия него. Освен това въпреки доказването на антиконкурентно поведение от страна на Консорциума чрез посочения доклад, то към момента на сключване на договора са били изпълнени изискванията за това, посочени по-горе в мотивите на настоящия акт, отразяващи тези на първоинстанционния съд. Приемането на тази теза означава нарушаване на правилото за прилагането на закон, който е бил действащо право по време на извършване на действието, което се налага от принципа за правна сигурност и от този за стабилността на постановения акт по повод приключилата възлагателна процедура. По тези съображения не следва да бъдат обсъждани конкретните аргументи по повод прилагането на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК (действащ). Това се отнася и до обсъждането на разпоредбата на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (действащ), като за точност следва да се отбележи, че касационната жалба в тази й част съдържа възражения относно изслушаната в производството пред КЗК експертиза, с основно и допълнително заключения, които не могат да бъдат правени в касационна жалба. Необсъждането от страна на първоинстанционния съд на приложимостта на посочените правни разпоредби по начина, посочен от този касатор, не може да бъде прието като нарушаване на съдопроизводствените правила, понеже същото се явява безпредметно, с оглед на квалифициране на деянието на консорциума съобразно нормите на отменения ЗЗК и преценката за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В касационната жалба няма аргументи относно преценката на съда за прилагането на чл. 34, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. от ЗЗК (отм.). По повод на искането за възлагането на направените съдебни разноски, то това ще следва да се реши при новото разглеждане на преписката. Вторият касатор "Идреко Инвест" АД моли съда да отмени частично съдебното решение и конкретно в частта, в която се връща преписката на КЗК за ново произнасяне с оглед задължителните указания на съда по тълкуването и прилагане на закона и се постанови друго съдебно решение по съществото на спора, а именно, че няма извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) от страна на "Идреко Инвест" АД, Консорциум Идреко-Инстигма" ДЗЗД и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко-Ата". Настоящият съдебен състав намира, че тази касационна жалба е процесуално допустима, понеже чрез връщането за ново произнасяне на административната преписка на органа по конкуренцията се засяга правния интерес на този касационен жалбоподател, а разгледана по същество тя е неоснователна. Единственият касационен довод, който се съдържа в нея е относно вида и характера на Заключителния доклад на ОЛАФ като доказателствено средство и неговата допустимост, който е неоснователен по изложените по-горе съображения. По повод искането за присъждане на съдебни разноски, то същите ще бъдат преценявани при новото разглеждане на спора. Третият касатор Консорциум "Идреко-Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД моли съда да отмени обжалваното решение в частта, с която се отменя решението на КЗК и преписката в тази част се връща за ново произнасяне със задължителни указания на съда по тълкуването и прилагането на закона. Настоящият съдебен състав приема, че тази касационна жалба също е допустима по изложените вече съображения, а разгледана по същество е неоснователна. Първото касационно възражение е относно неправилното кредитиране на доклада на ОЛАФ като годно доказателство, поради което въпреки правилността на съображенията на съда относно допуснати съществени нарушени на административнопроизводствените правила, води до неправилния извод, че е реализиран фактическият състав на чл. 30 от ЗЗК (отм.). Касаторът конкретно се позовава на неправилното тълкуване на т. 16 от Преамбюла и чл. 9, ал. 2 от Регламент № 1073/1999 г. и цитира практика на Върховния административен съд. Настоящият съдебен състав намира, че цитираното решение не съставлява трайно установена практика и както беше посочено по-горе посочения регламент има директно действие, а по отношение на твърдението, че той не се ползва със сила на пресъдено нещо, то това е така и както е казано по-горе, същият може да бъде оспорен. Не може да бъде споделен довода за непълнота на решението, понеже това не е отменително касационно основание, но доколкото касаторът възразява срещу извода за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила поради неуведомяване на страните, то последното е неточно. Съдът е имал предвид, че събирането на доказателствата пред КЗК се подчинява и на общите правила, уредени в АПК и в конкретно обсъжданите по-горе разпоредби. По повод възражението, че фактът на обсъждане на процесния доклад на ОЛАФ може да бъде квалифициран като процесуално действие от страна на КЗК по прилагането му като доказателство към административната преписка, то е неоснователно. При новото разглеждане на искането по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК същият следва да бъде приет като доказателство при спазване на правилата затова. По повод приложимостта на чл. 55, ал. 3 от ЗЗК следва да се отбележи, че в правомощията на КЗК е да прецени при оперативна самостоятелност дали да приложи уредената в тази правна норма процедура или друга законово уредена такава (ЗЗКИ). Връщането на преписката за ново произнасяне е единствено възможно процесуално действие, след като са констатирани нарушения на административнопроизводствените правила, които са съществени. Произнасянето по същество от съдебната инстанция означава лишаване на страните от процесуална защита, която би се развила при законосъобразно осъществено производство пред органа по конкуренцията. Произнасянето също така от страна на настоящия съдебен състав по приложимостта на материалноправната разпоредба на чл. 30 от ЗЗК (отм.), с оглед на съдържащо се в тази жалба възражение се явява презпредметно, доколкото в съдебния акт предмет на касационен контрол тя е обсъждана общо, без да е налице конкретно произнасяне относно прилагането й при конкретно установена фактическа обстановка по спора. По повод възраженията на касатора относно дадените указания при връщане на преписката за ново произнасяне следва да се отчете фактът, че след като са констатирани нарушения на производствените правила от комисията, то указанията ще бъдат насочени към тяхното преодоляване. В първоинстанционното решение няма произнасяне по съществото на спора, за да твърди касаторът, че в указанията следва да има такива и конкретно относно преценка на антиконкурентното поведение на консорциума, въпреки че по повод на това поведение се установява идентичност в изводите на Комисията за защита на конкуренцията, а по повод проверката за законосъобразното усвояване на европейските средства по програмата ИСПА е издаден доклада от Европейската служба за борба с измамите ОЛАФ (процесния), като е осъществена и проверка от Комитета по изпълнение на банката по спазването на правилата за финансиране от ЕБВР. По повод последното възражение, че с дадените указания от съда за преценка на факта кой е субектът на антиконкурентно поведение, с цел избягване двукратно налагане на имуществена санкция, се предрешава спора, то същото е неоснователно. По съдържанието си се явява противостоящо на възражението за непроизнасяне по съществото на спора, направено в касационната жалба, с довода за изключване на Заключителния доклад на ОЛАФ като годно доказателствено средство. По повод на представените в проведеното открито съдебно заседание писмени доказателства - 2 броя удостоверения, копие от пълномощно и карта, то същите ще бъдат преценявани при новото разглеждане на спора от органа по конкуренцията, след тяхното събиране като доказателства, като анализирането им в настоящото производство не се явява необходимо, след като не се постановява решение по съществото на спора в условията на чл. 222, ал. 1 от АПК. По повод искането за присъждане на съдебни разноски, то същите ще бъдат преценявани при новото разглеждане на спора. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав