Решение № 8093 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15655/2014 г.

Решение № 8093 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15655/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Република България, гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 52б, срещу Решение № 6618 от 4.11.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1480/2014 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № 534 от 25.10.2013 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е отменена регистрацията на марка "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174, словна, собственост на "Ален мак" АД, считано от 28.01.2008 г.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно тълкувал и приложил бланкетното правно понятие "основателни причини за неизползване" на чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Разпоредбата транспонира чл. 10, § 1 на Директива 2008/95 на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2008/95). Позовава се на практиката на Съда на Европейския съюз досежно съдържанието на понятието "основателни причини за неизползване" на марката. Счита за съответен на практиката на Съда на Европейския съюз извода на съда за приложение на Споразумението за свързани с търговията аспекти на правата върху интелектуална собственост (ТРИПС) и за вярна констатацията, че неплатежоспособността, респективно несъстоятелността на притежателя на марката не съставляват основателна причина за неползване по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Неправилен обаче счита извода на съда, че прекратяването на дейността на дружеството - последица от тежкото финансово положение на търговеца, обуславя обективна невъзможност за извършване на търговска дейност. Сочи, че несъстоятелността и неплатежоспособността не са външни за притежателя на марката пречки, поради което и последица им - прекратяването на дейността, не може да бъде такава. Съдът не отчел, че прекратяването на дейността в производство по несъстоятелност не е обстоятелство, възникнало независимо от волята на търговеца, а е следствие на неговата дейност. Съдът не обсъдил факта, че притежателят на марката признава, че никога не е използвал марката и не е доказал, че има намерение да я ползва. Той не обжалвал и съдебното решение за прекратяване на дейността му.

Счита, че съдът неправилно се позовал на инструкция на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (OHIM), тъй като не съществува институционална връзка между OHIM и българските органи на съдебната и изпълнителната власт. Инструкцията и практиката на OHIM счита, че не са правен източник за българските административни органи и съд. Неправилно съдът се позовал и на решение на OHIM.

Счита за вътрешно противоречиво обжалваното решение досежно срока по чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Необосновано съдът приел, че за повече от три години от петгодишния срок не съществува основателна причина за неизползване на марката, а от друга, че прекратяването на дейността е продължило през значителна част от изследвания период като за съда значителна част е повече от месец. Сочи, че не е налице изначална невъзможност за използване на марката, тъй като до решението за прекратяване на дейността са изминали повече от три години, в които търговецът имал възможност да я ползва. Не е налице и последваща извинителна невъзможност - финансовите затруднения, неплатежоспособността и обявяването в несъстоятелност на притежателя на марката не са основателни причини за неизползване на марката. Те са от субективен характер.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди негово Решение № 534. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Марина Илиева.

1. Ответникът по касационната жалба - "Ален мак България" ЕАД, моли съда да отхвърли касационната жалба, вх. № 29330 на "Рубелла Бюти" АД, но и да отмени Решение № 6618 от 4.11.2014 г. на Административен съд, София град, и да потвърди Решение № 534 от 25.10.2014 г. на заместник-председателя на Патентното ведомство.

Оспорва представителната власт и легитимността на лицата, депозирали възражението и доказателствата за използване на процесната търговска марка пред Патентното ведомство. Сочи, че от 21.02.2012 г. "Ален мак" АД се намира в производство по несъстоятелност и с оглед на чл. 9 ТЗ изрично името му трябва да съдържа добавката "в ликвидация", съответно "в несъстоятелност". По делото няма доказателства за идентичност на дружеството "Ален мак" АД и "Ален мак АД - в несъстоятелност". Към 2012 г. е недопустимо лице да бъде упълномощено от "Ален мак" АД. Сочи, че липсват данни процесната марка да е включена в масата на несъстоятелността и това обстоятелство, с оглед на чл. 22, ал. 2 ЗМГО, да е било вписано в Държавния регистър на марките.

При условията на евентуалност сочи, че касаторът следва да уточни процесния период - искането е депозирано на 28.01.2013 г. и с оглед на чл. 19 ЗМГО процесният период е 28.01.2008 г. - 28.01.2013 г. Всички доказателства извън този период са ирелевантни. Доказателства за ползване на марката не са приложени, а обявяването на дружеството в неплатежоспособност и несъстоятелност не следва да се счита за основателна причина за неползването на марката. Сочи, че две трети от петгодишния период не е имало реална пречка за неползване на марката и въпреки това собственикът не само не е представил доказателства, но не е и заявил, че някога е ползвал марката.

1. Ответникът по касационната жалба - "Обединена българска банка" АД, счита жалбата за неоснователна. Съдът правилно установил наличието на основателна причина за неползването на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Позовава се на практика на OHIM и сочи, че същите критерии за преценка наличието на основателна причина за неизползването на марката, които са приложени от OHIM, трябва да бъдат приложени и по заличаване на националната марка, доколкото българското законодателство е хармонизирано с правото на Европейския съюз, което има примат. Несъстоятелни счита доводите на касатора за неприложимостта на практиката на OHIM и на Съда на Европейския съюз. Липсата на институционална връзка счита, че не е причина за неприложимост на практиката при наличието на задължение за еднообразно тълкуване и прилагане на общностното право. Сочи, че самият орган също се позовал на практиката на OHIM, но селективно, без да отчете посоченото в т. 2.11.2 от инструкцията.

Позовава се и на практика на Съда на Европейския съюз и сочи, че търговецът в открито производство по несъстоятелност и с прекратена от съда дейност е в невъзможност да използва марката. Обявяването на търговеца в несъстоятелност изключва възможността за извършване на каквато и да било търговска дейност, включително и чрез синдика като орган на несъстоятелността и това представлява "пречка от естество сериозно да парализира подходящото използване на марката, не би било разумно да се поиска от притежателя на марката въпреки това да я ползва".

Излага подробно становището си по характера на производството по несъстоятелност и сочи, че правото на марката е част от масата на несъстоятелността и чрез отмяната на марката би се стигнало до лишаването на кредиторите от актив, който е бил на тяхно разположение за удовлетворение на вземанията им. Счита, че даденото от касатора тълкуване противоречи на чл. 618 от Търговския закон (ТЗ), съгласно който в производството по несъстоятелност кредиторът запазва правата по даденото обезпечение. Противното би значело масата на несъстоятелността да се намали без синдикът да може да противодейства на загубата на актива. За противодействие на такива ситуации е и вписването в държавния марков регистър на факта, че притежателят на марката е в производство по несъстоятелност.

Правилен счита извода на съда за продължителността на наложената забрана и значението на този период за общия срок по чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Счита обжалваното решение за правилно и моли съда да го остави в сила. Ответникът се представлява от адв. Александър Тонев.

1. Ответникът по касационната жалба - "Ален мак - в несъстоятелност" АД, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно тълкувал и приложил бланкетното правно понятие "основателни причини за неизползване" в чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Практиката на Съда на Европейския съюз не формулира конкретни критерии за това какво представляват "основателни причини за неизползване" като наличието на такива обстоятелства се преценяват във всеки случай, съобразно конкретните факти, като не бива да се дава широк обхват на тази концепция, за да не се заобикаля изискването за реално използване на регистрираната марка. Финансовите затруднения, респективно несъстоятелността, не може да се приемат за външна спрямо притежателя причина, като се има предвид, че прекратяването на дейността на търговеца поради несъстоятелност в условията на чл. 630 ТЗ свидетелства за непроявена дължима грижа към дейността. В подкрепа е и практиката на Върховния касационен съд, която счита, че обявяването в неплатежоспособност на търговеца не представлява непреодолима сила по смисъла на чл. 306, ал. 2 ТЗ. Неправилно тълкуване на нормата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО дава съдът, предвид характера на същата.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 11.05.1998 г. била регистрирана търговска марка "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174, словна, за стоки клас 03 и 05 по Международната класификация на стоките и услугите за целите на регистрацията на марки, с дата на заявяване 23.07.1997 г., срок на защита 23.07.2017 г. и притежател "Ален мак" АД.

1. На 27.04.2009 г., на основание чл. 22б ЗМГО в държавния регистър на марките бил вписан особен залог в полза на "Обединена българска банка" АД на търговска марка "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174.

1. На 21.02.2011 г., с Решение № 84 по гражданско дело № 592/2011 г. Апелативен съд, гр. Пловдив, обявил неплатежоспособност на "Ален мак" АД с начална дата 30.12.2009 г., открил производство по несъстоятелност, наложил обща възбрана и запор върху имуществото на "Ален мак" АД, обявил го в несъстоятелност и прекратил дейността му. Решението влязло в сила на 5.05.2011 г., с изключение на частта за началната дата на неплатежоспособността, която влязла в сила на 12.10.2011 г.

1. На 7.11.2011 г. "Ален мак" АД (в несъстоятелност), чрез синдика, упълномощил Адвокатско дружество "Пенков, Марков и партньори" да представлява дружеството по отношение на всички обекти на индустриална собственост, собственост на дружеството, във всички административни и съдебни производства с правата да преупълномощава трети лица.

1. На 18.11.2011 г. Адвокатско дружество "Пенков, Марков и партньори" преупълномощило адв. Йордан Политов да представлява "Ален мак" АД (в несъстоятелност) във всички административни и съдебни производства във връзка с търговска марка "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174.

1. На 28.01.2013 г. "Ален мак България" ЕАД подало в Патентното ведомство искане, вх. № 69-00-326, за отмяна на регистрацията на търговска марка "BRIGHT COLOUR", словна, с регистров № 33174 на основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

1. На 28.03.2013 г., със Заповед № 359, председателят на Патентното ведомство назначил комисия за разглеждане на искането.

1. На 4.04.2013 г. Патентно ведомство изпратило, на основание чл. 46, ал. 1 ЗМГО, до Йордан Политов, представител по индустриална собственост на "Ален мак" АД, съобщение за постъпилото от "Ален мак България" ЕАД искане за отмяна на регистрацията на марката "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174.

1. На 5.07.2013 г. притежателят на марката подал възражение като посочил, че считано от 30.12.2009 г. е обявен в неплатежоспособност и несъстоятелност, поради което е налице основателна причина за неползване на марката.

1. Комисията за разглеждане на искането дала становище на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО да се отмени регистрацията на марката "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174.

1. На 25.10.2013 г., с Решение № 534, председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 46, ал. 5 и 6 ЗМГО, отменил регистрацията на марката "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174, считано от 28.01.2008 г.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

При така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на буквата и целта на материалния закон. Приел, че нито в административното, нито в съдебното производство притежателят на марката представил доказателства за нейното ползване в релевантния период 28.01.2008 г. - 28.01.2013 г. Приел, че спорът по делото е дали обявяването на дружеството в несъстоятелност е основателна причина за неползване на марката. Позовал се на практиката на Съда на Европейския съюз и приел, че по принцип обявяването на едно дружество в несъстоятелност е обстоятелство, което винаги тясно е свързано с търговската му дейност, но съчетано с прекратяване на дейността на дружеството, обуславя обективна невъзможност за извършване на търговска дейност, включително за използване на марката съобразно основната й функция. Позовал се на указанията на Службата за хармонизация във вътрешния пазар и на решение от 11.12.2007 г., Miss Intercontinental, т. 51 и приел, че повече от три години - 28.01.2008 г. - 21.02.2011 г., не съществува основателна причина за неползване на марката, но наложената забрана за търговска дейност продължила през значителна част от изследвания период. Приел, с оглед на това, че е налице основателна причина за неизползване на марката през голяма част от изследвания период. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменил.

Този извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Твърденията на касатора за неправилност на обжалваното решение, доводите в подкрепа на твърдяните пороци, възраженията на ответниците и мотивите на съда сочат, че спорът по делото е досежно тълкуването и прилагането на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Безспорно по делото е, че "Ален мак" АД - в несъстоятелност, е собственик на търговската марка "BRIGHT COLOURS", регистров № 33174. Безспорно е, че в периода 28.01.2008 г. до 28.01.2013 г. дружеството не е ползвало търговската марка. Безспорно е, че чл. 19, ал. 1 ЗМГО допуска отмяна на регистрацията на търговска марка при преустановено ползване за непрекъснат период от пет години, освен ако не съществува основателна причина за неизползването. Безспорно е, че със съдебно решение от 21.02.2011 г., влязло в сила на 5.05.2011 г. "Ален мак" АД е в неплатежоспособност считано от 30.12.2009 г., обявен е в несъстоятелност, прекратена е дейността му и е наложена обща възбрана и запор върху имуществото му.

Спорът по делото е прекратяването на дейността на дружеството с решението на съда по чл. 630, ал. 2 ТЗ основателна причина ли е за неизползването на марката?

Законодателят не е дал легална дефиниция на употребеното в чл. 19, ал. 1 ЗМГО понятие "основателна причина за неизползване". В тази си част правната норма е относително определена и това налага, както правилно приел и съдът, съдържанието на употребеното понятие да бъде установено на основата на свободно формираното убеждение на съда. За да установи възможно най-обективно съдържанието на понятието съдът се позовал на практиката на Съда на Европейския съюз и на практиката на Службата за хармонизация във вътрешния пазар. Този подход на съда е правилен.

Безспорно е, че разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО транспонира разпоредбата на чл. 10, § 1 Директива 2008/95. Директивата не съдържа изрично препращане към националното право на държава членка за определяне на смисъла и обхвата на употребеното понятие "основателна причина за неползване". С оглед на това, Съдът на Европейския съюз приел - решение Armin Hдupl, С-246/05, EU: C: 2007:340, т. 45, че е компетентен и следва да даде единно тълкуване на понятието. Спазвайки принципа на равно третиране съдът не може да влага различен смисъл в едно и също правно понятие, когато прилага правна норма по отношение на национална и на европейска марка. Това прави правилно позоваването от съда на практиката на Съда на Европейския съюз.

В посоченото решение Съдът на Европейския съюз приел, че разпоредбата не съдържа никакво указание относно естеството и характеристиките на "основателните причини", които визира, но даденото в чл. 19, § 1 на Споразумението ТРИПС, по което Европейският съюз е страна, определение на това понятие следва да послужи като опора при тълкуването на понятието "основателни причини" по смисъла на Директива 2008/95.

Член 19, § 1 ТРИПС сочи, че "обстоятелствата, възникващи независимо от волята на собственика на търговската марка, които представляват пречка за използването на търговската марка, като например ограничения за внос или други правителствени изисквания за стоките или услугите, защитени от търговската марка, следва да се признават за валидни причини за неизползването й. "Стъпвайки на това разбиране Съдът на Европейския съюз приел, че "основателни причини за неизползване" на дадена марка съставляват пречките, които имат пряка връзка с тази марка, като правят използването й невъзможно или неразумно и които не зависят от волята на притежателя на посочената марка".

Приемайки това разбиране за съдържанието на понятието "основателни причини за неизползване" съдът правилно субсумирал към него фактите по дело. Безспорно е, както приел и съдът, че обявяването на едно дружество - притежател на търговска марка, в неплатежоспособност е свързано с волята му събитие. Неплатежоспособността е легално дефинирана в чл. 608, ал. 1 и 3 ТЗ и елементите на фактическия състав безспорно установяват фактическо състояние, породено от, макар и не само, действия или бездействия на търговеца. Но в случая притежателят на процесната марка не само е обявен за неплатежоспособен, той направо е обявен в несъстоятелност, прекратена е дейността му и на имуществото му е наложена обща възбрана и запор. Следователно от датата на влизане в сила на съдебното решение, с което е обявена несъстоятелността му - 5.05.2011 г., притежателят на процесната марка се намира в специално производство, което има единствена цел да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите - чл. 607, ал. 1 ТЗ. Не е налице необходимостта от съхраняване на дейността на неплатежоспособното предприятие и оперативната компетентност на управляващите го. Стопанският субект е загубил търговското си качество, тъй като по силата на съдебното решение сключването на сделки по занятие е преустановено. Правомощия има само органът на универсалното принудително изпълнение - синдикът.

За да оцени доколко прекратяването на дейността на дружеството - притежател на процесната марка, представлява обстоятелство, което прави използването на марката невъзможно и което не зависи от волята на притежателя на марката, съдът се позовал на указанията на Службата за хармонизация във вътрешния пазар и на нейната практика. Касаторът оспорва този подход на съда като сочи, че не се намира нито той, нито съдът в институционална зависимост от OHIM. Този довод на касатора е неоснователен.

Службата за хармонизация е орган на Европейския съюз, създаден с Регламент (ЕО) 40/94 на Съвета от 20.12.1993 г. относно марката на Общността, който орган има правомощието да извършва необходимите административни мерки по отношение на всяка марка на Съюза. Неговите актове подлежат на обжалване пред Съда на Европейския съюз - Общия съд, и издаваните от него указания имат за цел да повишат съгласуваността, предвидимостта и качеството на решенията на службата. Указанията са създадени да съберат на едно място принципите на практиката, извлечени от съдебната практика на Съда на Европейския съюз и практиката на службата. Те безспорно не са нормативен текст и не са обвързващи по своя характер, но съдържат информация, която подпомага процеса на вземане на решения във връзка с марките и илюстрира разбирането на Съда и на службата за съответния инструментариум на въпросите на търговските марки. С оглед на това съдът, като се позовал на указанията на Службата и на нейна практика, използвал релевантни източници на информация за формиране на собственото си съдържание на относително определената правна норма.

Както приел и съдът, в своите указания - достъпни на адрес https:/oami. europa. eu/ohimportal/en/manual-of-trade-mark-practice, Службата за хармонизация сочи, че съдебни разпореждания, в рамките на производството по несъстоятелност, за налагане на забрана за прехвърляне на марката, могат да бъдат основателна причина за неизползването, защото налагат въздържане от използване на марката в процеса на търговия. В решението по делото Miss Intercontinental, на първи апелативен състав, се казва, че дейността по отношение на марката е възложена на синдик и неизползването на марката в периода след обявяване на несъстоятелността не е резултат на дейността на притежателя на марката. "Би било несправедливо да се обяви отмяна на мярката, защото не е използвана от притежателя в период, когато марката не е било възможно да се използва от притежателя".

При така установеното съдържание на понятието "основателни причини за неизползване" съдът правилно ценил фактите по делото. Считано от влизане в сила на съдебното решение, с което е обявена несъстоятелността и прекратена дейността на "Ален мак" АД - 5.05.2011 г., дружеството не е било възможно да използва марката поради действащата съдебна забрана за извършвана не каквато и да било търговска дейност. Следва да се добави, че ако не се признае прекратяването на дейността на търговеца в процесната хипотеза за основателна причина за неизползване на марката би се стигнало до намаляване на масата на несъстоятелността на обявения в несъстоятелност длъжник - притежател на марка, която е включена в масата на несъстоятелността. Това намаляване би било в противоречие с чл. 618 ТЗ и обезпеченият кредитор не би могъл да упражни правото си на удовлетворение от обезпечението.

За да избегне това и да постави в яснота различните правоотношения по повод на една търговска марка законодателят е въвел изрично разпоредбата на чл. 22в ЗМГО, която установява, че правото върху марката се включва в масата на несъстоятелността и този факт се вписва в държавния регистър на марките и се публикува в официалния бюлетин на Патентното ведомство. Тази публичност на включването на марката в масата на несъстоятелността е създадена именно с цел защита правата на кредитора и на интересите на потенциалните податели на опозиция. По делото не са ангажирани доказателства, а и органът не твърди, че включването на процесната марка в масата на несъстоятелността не е вписано в държавния регистър на марките, но дори и да не е вписано този факт не изключва марката от масата на несъстоятелността. Съдебното решение за обявяване на един търговец в несъстоятелност, съгласно чл. 630, ал. 3 ТЗ, има действие по отношение на всички, а органът изрично сочи в решението си факта на прекратяване на дейността на търговеца.

Тъй като разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО изисква неизползването на марката да е било преустановено за непрекъснат период от пет години, то с оглед на установената основателна причина за неползване на марката, считано от 5.05.2011 г., периодът на неползване на марката от 28.01.2008 г. до 5.05.2011 г. не е елемент на фактическия състав за отмяна на марката. Ирелевантен за приложимостта на чл. 19, ал. 1 ЗМГО е фактът, че в периода от 28.01.2008 г. до 5.05.2011 г. притежателят на процесната марка не я е използвал, без да са налице основателни причини за това. Релевантен е само непрекъснатият петгодишен период, а той в случая не е налице.

Видно от изложеното съдът правилно определил съдържанието на относително определената правна норма и правилно субсумирал към него фактите по делото. Изводите му са обосновани и водят до верни фактически констатации. Доводите на касатора за отмяна на Решение № 534 на председателя на Патентно ведомство са неоснователни. Що се отнася до доводите на ответника по касационната жалба - "Ален мак България" АД, те в основаната си част не кореспондират с предмета на и доказателствата по делото. По настоящото дело е представено надлежно оформено пълномощно от синдика на дружеството - притежател на процесната марка, за патентния представител, който получавал книжата и дал становище по искането по чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Поради това доводът на ответника е неоснователен. Що се отнася до сочената от прокурора съдебна практика, че обявяването в несъстоятелност и прекратяването на дейността не е непреодолима сила, следва да се посочи, че този извод не се оспорва и нему не се противопоставят изводите по настоящото дело. Член 19, ал. 1 ЗМГО изисква основателна причина за неползване на малката, а не наличието на непреодолима сила, поради което изводите за липсата на непреодолимата сила са ирелевантни.

Изложеното прави обжалваното решение правилно. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски. Ответниците не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд