Решение № 4489 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4280/2017 г.

Решение № 4489 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4280/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Кооперация "Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗК", ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С. срещу Решение № 389-ЖЗ от 10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор.

С оспореното решение Комисията за финансов надзор (КФН), на основание чл. 13, ал. 1, т. 25 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), чл. 588, ал. 4, предл. второ във вр. с чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 от Кодекса за застраховането (КЗ) във вр. с чл. 587, ал. 3, т. 11 във вр. с чл. 215, ал. 3 във вр. с ал. 2 КЗ, разпорежда на Кооперацията в едномесечен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ), да изготви и представи в Комисията за финансов надзор краткосрочен план в съответствие с изискванията на чл. 215, ал. 2 и 4 КЗ, който да предвижда в срок от три месеца от датата на установяване на неспазването на минималното капиталово изискване с Констативен протокол №Р-04-33/24.02.2017 г.: 1. възстановяване на допустимите основни собствени средства на ниво, осигуряващо покритието на минималното капиталово изискване или 2. ограничаване на рисковия профил, така че да се гарантира спазването на минималното капиталово изискване с наличните допустими основни собствени средства.

Жалбоподателят - Кооперация "Синдикална взаимозастрахователна кооперация – СиВЗК", (Кооперацията), счита оспореното решение за незаконосъобразно.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че в доклада на независимия външен оценител – "Миллиман" ООД (MILLIMAN SP. Z O. O.), не са взети предвид всички действащи договорни клаузи и уставни разпоредби спрямо вземанията на застрахователя, произтичащи от отпуснатите заеми срещу застраховки "Живот". Не са взети предвид възможностите за предсрочна изискуемост на заемите от Кооперацията уредени в т. 23 от Общите условия за пенсионно застраховане на Кооперацията. Това е опорочило извода на проверяващия екип и е направило доклада неверен.

Сочи, че "Миллиман" ООД не отчита, че заемните отношения се състоят от две части – заемателят (застрахованият) плаща главница и лихви и ликвидира заемните правоотношения или изчаква настъпването на застрахователното събитие и се извършва прихващане на сумата на заема от застрахователната сума, а заемодателят (застрахователят) може да направи заемите предсрочно изискуеми и да събере балансовата им стойност. Оценителят изследва само първата част на взаимоотношенията и изчислява риска като за изчисляване на риска би следвало да се ползва статистиката на Българската народна банка. Ако "Миллиман" ООД бяха съобразили това, активът на Кооперацията би надвишавал многократно минималното капиталово изискване по чл. 192, ал. 2, т. 2 КЗ.

Счита, че оценителят не е спазил чл. 152, ал. 1 и чл. 603 КЗ. Неправилно е определен срокът на ликвидацията – равен на максималната очаквана продължителност на живот на длъжниците по заемите, който е без практическа стойност за оценката и въвежда погрешна представа за количествената оценка на превишението на актива над пасива.

Излага възражения по компетентността на оценителя и в частност непознаването на националната нормативна уредба. Позовава се на определения размер на минималното капиталово изискване. Счита, че е налице логическа грешка от страна на оценителя, който не е възприел възможността във всеки един момент Кооперацията да направи заемите си предсрочно изискуеми, с оглед на регламентираното в Устава на Кооперацията и Общите условия на застрахователя. Счита, че оценителят, като не отчита договореностите по заема, поставя под въпрос разпоредбите на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност ІІ, Директива 2009/138), Делегиран регламент (ЕС) 2015/35 на Комисията за допълване на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност ІІ) (Делегиран регламент 2015/35), Кодекса за застраховането, както и възможностите на българската правосъдна система. Липсата на практика по събиране на заемите счита не за основание за направената от оценителя оценка, а за оценка на управлението на портфейла на застрахователя.

В представена по делото писмена защита излага становище по събраните в хода на съдебното производство доказателства. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Д. Колев, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата – Комисията за финансов надзор (Комисията), счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по провеждане на административното производство и счита, че в хода му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Прави подробен анализ на доказателствата по делото и сочи, че не съответстват на доказателствата по делото доводите на жалбоподателя за неразглеждане от външния оценител на двете възможности за уреждане на заемното правоотношение между Кооперацията и застрахованите лица. Изводът на "Миллиман" ООД е направен въз основа на устава, Общите условия и практиката на Кооперацията във връзка с изискуемостта на заемите по сключените застраховки. Но изводите на оценителя, подкрепен и от заключенията на двете вещи лица, е направен при липсата на доказателства някога кооперацията да се е възползвала от правото си на предсрочна изискуемост на предоставените заеми по договори за застраховка "Живот". Отчетен е фактът, че при изтичане на срока на полиците, по които е отпуснат заем, в 99, 5% от случаите полиците са трансформирани в пожизнени застраховки и липсват случаи на погасяване на заема, както и доказателства за събиране на горницата на заема над нивото на пасива от страна на застрахователя. В останалите 0, 5% от случаите на полици с отпуснат заем, при които кредитът превишава дължимата от застрахователя стойност на полицата, превишението е върнато, но доброволно като превишението стойностно е сравнително малко.

Сочи, че правилността и обосноваността на подхода на външния оценител се доказва и от заключението на вещото лице Стоилкова, която сочи, че приетият подход за оценка на активите предполага да се оцени вероятността от получаване на бъдещи парични потоци, а в случая застрахователните договори са сключени с работодателя на застрахованите лица и последните не съзнават, че са получили заем, което прави минимална вероятността при упражнено право на предсрочна изискуемост, застрахователят да получи насрещни парични потоци от застрахованите.

Излага подробно механизма и нормативната уредба на заема, прави анализ на заключенията на двете вещи лица и обосновава извод за правилност и обоснованост на подхода на "Миллиман" ООД при оценка на активите и пасивите на Кооперацията. Извършена е проверка и от проектния мениджър Ърнст & Янг, Гърция, която е установила, че изчисленията и заключенията на Миллиман, Полша, са правилни. Счита, че допълнителното заключение на вещото лице Орешаров не следва да бъде кредитирано.

В допълнение намира, че следва да бъде отчетено, че с влязъл в сила акт на Комисията – Решение № 387-ЖЗ от 10.03.2017 г., Кооперацията е задължена да отрази във финансовите си отчети резултатите от прегледа на баланса на застрахователя от независимия външен оценител. Жалбата против този административен акт е отхвърлена с Решение № 2680 от 01.03.2018 г. по адм. д. № 4174/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с Решение № 8349 от 04.06.2019 г. по адм. д. № 6299/2018 г. на ВАС, петчленен състав.

Налице е още едни влязъл в сила съдебен акт по спор между същите страни по адм. д. № 4283/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с решение по адм. д. № 12064/2019 г. по описа на ВАС, петчленен състав.

На практика и двата влезли в сила съдебни акта приемат наличието на неразривна връзка между актива и пасива на застрахователя, правилността на изчисленията, извършени от независимия външен оценител, както и неприложимостта на подхода на в. л. Орешаров, който напълно механично приравнява дейността по отпускане на кредити от финансови институции на заема, отпускан от застрахователя по чл. 453 КЗ, без да отчита разликите между двата продукта.

Сочи, че оспореното решение е съобразено и с целта на закона, тъй като е гаранция за финансовата стабилност на застрахователя.

Моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. Герчева.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Синдикална взаимозастрахователна кооперация е застраховател по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 КЗ, с лиценз № 30 от 10.08.1998 г., вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 9 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) на застрахователите с право на достъп до пазара на Европейския съюз и Европейското икономическо пространство (единния пазар). Кооперацията извършва застраховки по раздел І на Приложение № 1 от Кодекса за застраховането със или без застраховки "Злополука" и/или "Заболяване" на своите членове. Към 30.06.2016 г. Кооперацията има 41 035 застрахователни полици за застраховка "Живот", от които 23 949 са с изплащане на анюитети, 12 192 са рискови и 4 894 – смесени.

На 11.03.2016 г. Комисията за финансов надзор одобрява покана до независими външни експерти за преглед на балансите на българския застрахователен сектор. Поканата е публикувана на електронната страница на Комисията - https: //www. fsc. bg/bg/novini/resheniya-ot-zasedanie-na-kfn-na-11-03-2016-g--8032. html, проверено към датата на приключване на устните състезания.

На 13.05.2016 г. Комисията за финансов надзор приема Методология за преглед на балансите на застрахователите в България (Методология) – (л. 261 – 341 от делото).

На 14.07.2016 г., с Решение № 522-ЖЗ, Комисията за финансов надзор определя на Кооперацията независим външен оценител "MILLIMAN SP. Z O. O. ", Полша. Решението е влязло в сила (л. 105 – 106 от делото).

На 25.08.2016 г. и на 31.10.2016 г. Кооперацията отправя до Комисията възражения във връзка с работата на "MILLIMAN SP. Z O. O. ". На възраженията е представен отговор от Комисията (л. 37 – 42 от делото).

На 10.01.2017 г. "MILLIMAN SP. Z O. O. ", Полша представя в Комисията за финансов надзор прегледа на балансите на Синдикална взаимозастрахователна кооперация.

В доклада външният оценител коригира актива и пасива по баланса на Кооперацията, както следва:

1) По актива:

1. 1.) Позиция "Други заеми и ипотеки по баланса" към 30.06.2016 г.:

Независимият външен оценител приема, че "Кредитната позиция на Компанията е отразена по главница плюс лихви. ". Не смята, че "в случай, когато кредитите и задълженията са така строго обвързани, кредитният актив и пасивът могат да бъдат достоверно оценени поотделно съгласно принципите на Платежоспособност ІІ. Ние преизчислихме стойността на актива в перспектива, като определихме времевия график на паричните потоци на активите при всяко застрахователно събитие (смърт или преживяване). Освен това ги ограничихме до съответния паричен поток на пасива, тъй като не намерихме доказателства, че Компанията е била в състояние да събере кредитите над стойността на полиците, срещу които са обезпечени. Това според нас, е в съответствие с действащата управленска практика. Получената стойност е с 22 340 хил. лева по-ниска от отчетената от Компанията. "

1. 2.) Позиция "Вземания от застраховки и посредници" към 30.06.2016 г.:

Независимият външен оценител приема, че "Вземанията съдържат както несъбрани премии, дължими към датата на оценка, както и премиите, дължими след датата на оценка до следващата годишна полица. Последната част вече е призната в BEL на входящите парични потоци и беше извадена, което доведе до корекция надолу в размер на 11 099 хил. лв. "

1. 3.) Обща корекция на актива в размер на ЗЗ 439 060 лв. (22 339 877, 08 лв. + 11 099 182, 53 лв.) или сума на актива по баланса – 107 952 807 лв. вместо 141 391 867 лв.

2) По пасива:

1. 1.) Позиция "Технически резерви" към 30.06.2016 г.:

Независимият външен оценител приема, че "Изчислението на техническите резерви на Компанията съдържа съществени грешки, свързани с двойно дисконтиране на обезщетенията при падеж в пенсионни продукти, неправилно прилагане на кривата на доходността на ЕОЗППО и липса на резерв за бъдещото им превръщане в изплатени. Преизчисляването по отделните позиции доведе до комбинирана корекция надолу в размер на 11 173 хил. лв. " Извършена е корекция на рисковата премия с 665 хил. лв.

1. 2.) Позиция "Задължения по отсрочени данъци" към 30.06.2016 г.:

Независимият външен оценител приема, че "Компанията признава 1 387 хил. лв. отсрочени данъчни пасиви (DTL) в своя баланс по Платежоспособност ІІ, докато в отчетността по МСФО няма позиции по отсрочени данъчни пасиви. Тъй като след корекция не е призната бъдеща печалба в икономическия баланс, препоръчване да се извади цялата стойност на DTL. "

1. 3.) Позиция "Задължения по застраховки и към посредници" към 30.06.2016 г.:

Независимият външен оценител приема, че "за дължимите премии, за които реалното събиране на парични средства е по-голямо от дължимата стойност, Компанията вписва отрицателно вземане. Препоръчваме това да се представя като (положително) задължение. Прегрупирането ще възлезе на 81 хил. лв., прехвърлени от отрицателни вземания към задължения. "

1. 4.) Обща корекция на пасива в размер на 13 143 901, 07 лв. (11 172 646, 39 лв. + 665 245, 99 лв. +1 387 051, 00 лв. – 81 042, 01 лв.) или сума на пасива по баланса 110 694 798, 00 лв. вместо 123 838 699, 00 лв.

По корекциите са изложени мотиви.

На 03.02.2017 г. докладите за резултатите от прегледа на балансите и за резултатите от стрес тестовете на застрахователите и презастрахователите са публикувани на електронната

страница на Комисията за финансов надзорhttps: //www. fsc. bg/bg/novini/zastrahovatelniyat-sektor-i-dopalnitelnoto-pensionnoto-osiguryavane-v-balgariya-sa-stabilni-pokazvat-pregleda-na-aktivite-na-pensionnite-fondove-pregleda-na-balansa-na-zastrahovatelite-i-prezastrahovatelite-i-stres-testovete-na-zastrahovatelite-i-prezastr-8370. html, проверено към датата на приключване на устните състезания. На 03.02.2017 г. пълният доклад за резултатите от прегледа на балансите и за резултатите от стрес тестовете на застрахователите и презастрахователите е публикуван и на страницата на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA) - https: //eiopa. europa. eu/Publications/Other%20 Documents/IBSR_Insurance%20 Balance%20 Sheet%20 Review%20 of%20 the%20 Bulgarian%20 Insurance%20 Sector. pdf проверено към датата на приключване на устните състезания.

На 27.02.2017 г., на основание чл. 117 КЗ, Комисията е приела Констативен протокол №Р-04-ЗЗ от 24.02.2017 г. за преизчисляване на финансови показатели на Кооперацията за надзорни цели (л. 69 – 71 от делото).

На 27.02.2017 г. Комисията за финансов надзор информира Кооперацията за започването на административно производство по издаване на индивидуален административен акт във връзка с препоръките на външния оценител. В уведомлението са посочени проекта на решение и мотивите на органа (л. 43 – 46 от делото).

На 02.03.2017 г. Кооперацията подава възражение по проекта на индивидуален административен акт (л. 47 – 49 от делото).

Видно от Протокол № 31 от 28.11.2016 г. (л. 82-84 от делото), е проведено заседание на Съвета на пълномощниците на Кооперацията са взети следните решения:

Решение № 1: "СП на СиВЗК апелира членовете на Кооперацията, които имат желание, да увеличат размера на дяловите си вноски до достигане на достатъчно превишение на актива над пасива/задълженията (по смисъла на КЗ и Директива 138/2009/ЕС)

Решение № 2: "Събранието взема решение за събиране на допълнителни вноски от членовете в размер равен на не по-малко от една годишна застрахователна премия до достигане на достатъчни по обем собствени средства, но не по-малко от 12 милиона лева общо внесени допълнителни вноски. Събирането на допълнителните вноски да започне от 01.03.2017 година и да приключи не по-късно от 31.12.2017 година";

Решение № 3: "При условие, че по решение едно на точката от ДР (допълнителния ред), чрез увеличаване на дяловите вноски на желаещите членове, собствените средства на Кооперацията достигнат необходимото равнище до 31.01.2017 година, да отпадне решението за набавянето на собствени средства чрез набиране на допълнителни вноски от членовете, съгласно предвиденото в решение две по точката от ДР";

Решение № 4: "С оглед постигането на задоволителна платежоспособност, по смисъла на КЗ и Директива 138/2009/ЕС, считано от 01.12.2016 г. СиВЗК намалява плащанията по всички основни застраховки с 20 % (двадесет на сто). Плащанията по допълнителните застраховки да се запазят. По рискови застраховки ЗТП да се коригират, като се изравни размерът на нето и бруто премията ".

Видно от Аналитична оборотна ведомост за синтетична сметка 103 за капитал, неизискващ регистрация (СиВЗК е кооперация), към 31.01.2017 г. крайното кредитно салдо на СиВЗК е в размер на 13 058 500, 47 лв. (л. 80 от делото).

От представената по делото Декларация от председателя на СиВЗК Б. Георгиев (л. 89 от делото), се установява, че последният е декларирал, че през месец януари 2017 г. във връзка с апела отправен от СП на СиВЗК до членовете на Кооперацията, ръста на дяловите вноски (добавен капитал), само за месец януари възлиза на 12 003 423, 22 (дванадесет милиона три хиляди четиристотин двадесет и три лв. и 22 стотинки) BGN и като обща сума възлиза на 13 058 500, 47 BGN.

На 10.03.2017 г. е издадено Решение № 387-ЖЗ на Комисията за финансов надзор, с което на основание чл. 18, ал. 2, вр. чл. 11 от Закона за Комисията за финансов надзор, КФН е разпоредила на кооперацията в 30-дневен срок от получаване на решението да:

1. отрази във финансовите си отчети към 30.06.2016 г. резултатите от прегледа, посочени в доклада, изготвен като резултат от прегледа на баланса на застрахователя от независимия външен експерт Milliman, Sp. Z О. O., Полша, назначен с Решение № 522-ЖЗ от 14.07.2016 г. на Комисията за финансов надзор. Отразяването на резултата да е в съответствие с представените от независимия външен експерт, след извършване на прегледа, образци за количествено отчитане (по Регламент за изпълнение (ЕС) № 2015/2450 на Комисията от 2 декември 2015 г.) към 30.06.2016 г.

1. да представи в Комисията за финансов надзор отново като корекция образците за количествено отчитане по Регламент за изпълнение (ЕС) № 2015/2450 с информация към 30.06.2016 г., като бъдат отразени констатациите от доклада по точка 1.

В съответствие с чл. 13, ал. 3 ЗКФН (в приложимата редакция преди доп., бр. 95 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г., ), решението подлежи на предварително изпълнение.

С Решение № 2680 от 01.03.2018 г. по адм. д. № 4174/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с Решение № 8349 от 04.06.2019 г. по адм. д. № 6299/2018 г. на ВАС, петчленен състав, жалбата на Синдикална взаимозастрахователна кооперация, седалище и адрес на управление гр. С. срещу Решение № 387-ЖЗ от 10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор, е отхвърлена.

На същата дата е издадено и Решение № 388-ЖЗ, с което на основание § 11, ал. 2 и 3 от ПЗР на КЗ, Комисията е разпоредила на кооперацията:

1. да предприеме необходимите мерки, за да постигне равнището на допустими собствени средства за покриване на капиталовото изискване за платежоспособност или за намаляване на рисковия си профил за гарантиране на спазване на капиталовото изискване за платежоспособност до 31.12.2017 г.;

1. считано от датата на получаване на решението за издаване на индивидуалния административен акт, да представя в КФН на всеки три месеца доклад за напредъка, посочващ предприетите мерки и отбелязания напредък за установяване на равнището на допустими собствени средства за спазване на капиталовото изискване за платежоспособност или за намаляване на рисковия профил за гарантиране на спазване на капиталовото изискване за платежоспособност.

С Решение № 11702 от 02.08.2019 г. по адм. д. № 4283/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с Решение № 16266 от 29.11.2019 г. по адм. д. № 12064/2019 г. на ВАС, петчленен състав, жалбата на Синдикална взаимозастрахователна кооперация, седалище и адрес на управление гр. С. срещу Решение № 388-ЖЗ от 10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор, е отхвърлена.

На 10.03.2017 г., с обжалваното в настоящото производство Решение № 389-ЖЗ, Комисията, на основание чл. 13, ал. 1, т. 25 ЗКФН, чл. 588, ал. 4, предл. второ във вр. с чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 от КЗ във вр. с чл. 587, ал. 3, т. 11 във вр. с чл. 215, ал. 3 във вр. с ал. 2 КЗ, е разпоредила на Кооперацията в едномесечен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да изготви и представи в Комисията за финансов надзор краткосрочен план в съответствие с изискванията на чл. 215, ал. 2 и 4 КЗ, който да предвижда в срок от три месеца от датата на установяване на неспазването на минималното капиталово изискване с Констативен протокол №Р-04-33/24.02.2017 г.: 1. възстановяване на допустимите основни собствени средства на ниво, осигуряващо покритието на минималното капиталово изискване или 2. ограничаване на рисковия профил, така че да се гарантира спазването на минималното капиталово изискване с наличните допустими основни собствени средства.

Обжалваното решение е мотивирано след възприемане на корекциите, извършени от независимия външен експерт, като е установено, че превишението на активите над пасивите на баланса по Платежоспособност II към 30.06.2016 г. намалява с 20 295 159 лв. и е преизчислено в размер на (2 741 991) лв.

Преизчислената стойност на превишението на активите над пасивите оказва влияние върху собствените средства на Кооперацията към 30.06.2016 г., в резултат на което дружеството не спазва капиталовите изисквания по Платежоспособност II, след коригирането на баланса.

Допустимите собствени средства не покриват капиталовото изискване за платежоспособност, като коефициентът на покритие се изчислява на (- 38 %) след приложените корекции.

Във връзка с констатациите на Milliman, Sp. Z О. O. и приложените корекции, на основание чл. 117 КЗ, КФН е приела Констативен протокол №Р-04-33/24.02.2017 г. за преизчисляване на финансови показатели за надзорни цели. Констативният протокол е връчен на Кооперацията.

В хода на съдебното производство съдът допусна съдебна експертиза като назначи две вещи лица – специалист по застрахователно дело и одитор, които дадоха заключения, които съдът прие.

В хода на съдебното производство като доказателства са представени: типови досиета по три различни случаи на погасяване на заеми на застраховани лица, получили заеми срещу полици, списък на погасените заеми срещу полици и списък на доброволно погасени заеми без настъпване на застрахователно събитие в периода 01.01.2007 г. – 30.06.2017 г., първични счетоводни документи за осчетоводяване на върнати/прихванати заеми и лихви, Протокол № 31-А от 12.12.2016 г. от заседание на Съвета на пълномощниците на Кооперацията, Устав на Кооперацията, Доклад за Преглед на балансите на българския застрахователен сектор към 31.12.2016 г. относно СиЗВК (л. 681 – 875).

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение № 389-ЖЗ приема от правна страна следното:

Оспореният административен акт е издаден на основание чл. 588, ал. 4, предл. второ във вр. с чл. 587, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 КЗ във вр. с чл. 587, ал. 3, т. 11 във вр. с чл. 215, ал. 3 във вр. с ал. 2 КЗ.

В съответствие с чл. 588, ал. 4, предл. второ КЗ, принудителните административни мерки по чл. 587, ал. 3 се прилагат с писмено мотивирано решение на комисията.

Разпоредбата на чл. 567, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 КЗ предвижда, че Комисията или заместник-председателят може да прилагат мерките по ал. 2 и 3, когато установят, че застраховател, презастраховател, негови служители, всяко от лицата по чл. 80, лица, които сключват сделки за сметка на застрахователя или презастрахователя, акционери или член-кооператори, притежаващи пряко, заедно със или чрез свързани лица 10 или повече от 10 на сто от гласовете в общото събрание или от капитала на застрахователя или презастрахователя, са извършили действия или са допуснали бездействия, които могат да доведат или са довели до: нарушаване разпоредбите на този кодекс, на подзаконовите актове по прилагането му, на пряко приложимото право на Европейския съюз, на актове на комисията или на заместник-председателя или на политиките на застрахователя или презастрахователя по чл. 77; застрашаване на финансовата или организационната стабилност на застраховател или презастраховател; застрашаване интересите на ползвателите на застрахователни услуги.

В случаите по чл. 587, ал. 1 комисията, по предложение на заместник-председателя, може да приложи мерките по чл. 215, ал. 3 КЗ, каквито са и мерките по обжалвания в настоящото производство административен акт - чл. 587, ал. 3, т. 11 КЗ.

Оспореното решение е издадено в писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити.

По изложените съображения съдът намира, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма

При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство е започнало по инициатива на административния орган. В съответствие с разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК органът е информирал жалбоподателя за започналото производство, в т. ч. му е предоставил възможност да се запознае с проекта на акта и мотивите му. Жалбоподателят е представил възражение.

В мотивите на оспорения акт органът е посочил, че възраженията на Кооперацията във връзка с констатациите в доклада на независимия външен проверяващ не следва да бъдат разглеждани от КФН по следните съображения: 1) прегледите са извършени по препоръка на Комисията на Европейския съюз, отразена в Решение № 28 от 2015 г. на Министерския съвет, с което е одобрена актуализацията за 2015 г. на Националната програма за реформи на Р. Б. в изпълнение на стратегия "Европа 2020"; 2) прегледите са извършени в изпълнение на § 10 от ПЗР на Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитните институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП); 3) прегледите на балансите са извършени под контрола на Управляващ комитет, включващ Комисията за финансов надзор и Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване и като наблюдатели: Министерството на финансите, Българска народна банка и Комисията на Европейския съюз, като целта на комитета е гарантиране на подходящо регулиране върху рисковете, свързани със застраховането; 4) прегледите са извършени от независим международен консултант, избран по критерии от Управляващия комитет, гарантиращи висок професионализъм, международен опит и избягване на конфликт на интереси – извършващият прегледа Milliman, SP. ZO. O. е една от най-големите актюерски компании в света; 5) по предложение на Управляващия комитет КФН е назначила проектен ръководител - О. "Регионален консорциум Ърнст & Янг", който е осъществил стриктен контрол по спазване на методологията и конкретната работа на всеки външен проверяващ, в т. ч. на Milliman, Sp. Z O. O., като възраженията на Кооперацията в хода на проверката са разгледани, в т. ч. от Управляващия комитет, докладът на Milliman, Sp. Z O. O. е приет от Управляващия комитет и публично оповестен на електронната страница на Комисията и на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване, а разпоредената оздравителна мярка е в съответствие с резултатите, приети от Управляващия комитет.

Съгласно чл. 35 АПК органът издава индивидуален административен акт, след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъди обясненията и възраженията на страните. Обсъждането на обясненията и възраженията на страните в административното производство е гаранция за постановяване на акт при изяснени релевантните факти и обстоятелства.

Независимо от декларираното, че няма да обсъжда възраженията на кооперацията, КФН е изразила становище, макар и изключително общо, че предложената оздравителна мярка "е изцяло в съответствие със закона и предварително оповестените мерки и следва да стъпва изцяло върху резултатите, приети от Управляващия комитет. " По този начин органът фактически е приел за неоснователни възраженията по същество на жалбоподателя. Дали така изразеното становище по възраженията е правилно е въпрос на материалната законосъобразност на акта. За преценката на основанието по чл. 146, т. 3 АПК е важно на адресата на акта да е дадена възможност да изрази възраженията си и органът да е изразил становище по тях. Следователно органът не е допуснал нарушение на чл. 35 АПК, тъй като от формална страна е изпълнил изискването на чл. 35 АПК.

По изложените съображения съдът приема, че в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Обжалваното решение е в съответствие с материалния закон.

Както беше посочено по-горе, съгласно чл. 587, ал. 3, т. 11 КЗ, в случаите по ал. 1 комисията, по предложение на заместник-председателя, може да приложи мерките по чл. 215, ал. 3 КЗ.

В съответствие с чл. 215, ал. 3 КЗ (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 95 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г.), когато обстоятелствата по ал. 1 или 2 са установени от заместник-председателя, той разпорежда незабавно на застрахователя или на презастрахователя изготвянето на съответния план и определя срок за изготвянето му, който не може да бъде по-дълъг от сроковете по ал. 1, съответно по ал. 2.

Разпоредбата на чл. 215, ал. 2 КЗ (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 95 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г.) предвижда, в едномесечен срок от установяването на неспазване на минималното капиталово изискване, съответно на гаранционния капитал, застрахователят, съответно презастрахователят, е длъжен да изготви и представи за одобряване от комисията, по предложение на заместник-председателя, реалистичен краткосрочен план, който предвижда в срок не по-кратък от три месеца от датата на установяване на неспазването:

1. възстановяване на допустимите основни собствени средства на ниво, осигуряващо покритието на минималното капиталово изискване, съответно на гаранционния капитал, и/или

1. ограничаване на рисковия профил, така че да се гарантира спазването на минималното капиталово изискване с наличните допустими основни собствени средства.

Съгласно чл. 215, ал. 4 КЗ, краткосрочният план включва също така данни или доказателства за: 1. прогнозна оценка на аквизиционните, административните и други управленски разходи, в това число комисиони на застрахователни или презастрахователни посредници; 2. прогнозна оценка на приходите и разходите по отношение на пряката застрахователна дейност, активното и пасивното презастраховане; 3. прогнозен баланс; 4. прогнозна оценка на финансовите средства, предназначени да покрият техническите резерви, капиталовото изискване за платежоспособност, съответно граница на платежоспособност, и минималното капиталово изискване, съответно гаранционен капитал; 5. цялостна политика в областта на презастраховането; 6. мерки за ограничаване на рисковия профил, когато са предвидени такива, и начина, по който се отразяват на капиталовите изисквания; 7. други конкретни мерки за привеждане в съответствие с изискванията на кодекса; 8. източници на средствата за изпълнението на плана; 9. допълнителни изисквания, определени с акт на Европейската комисия, по отношение на застрахователите, прилагащи дял трети, и презастрахователите.

Спорният по делото въпрос е, към 30.06.2016 г., спазено ли е минималното капиталово изискване от застрахователя за да са налице предпоставките за прилагане на процесната ПАМ.

Както бе посочено по-горе жалбоподателят е застраховател, който притежава лиценз, издаден по реда и при условията на Кодекса за застраховането – чл. 12, ал. 1, т. 1, вр. § 21, т. е. местен застраховател. Вписан е в регистъра на Комисията за финансов надзор по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 9 ЗКФН, прилага изискванията по част втора, дял трети на кодекса и има достъп до единния пазар. С оглед на това освен разпоредбите на част втора, дял трети от Кодекса за застраховането, за него са задължителни и относимите актове на Европейския съюз и в частност Директива 2009/138 (Платежоспособност ІІ), която Кодексът на застраховането транспонира – чл. 15, ал. 2 КЗ.

Правноорганизационната форма, в която съществува жалбоподателят, е кооперация. Кооперацията е една от предвидените в чл. 15, ал. 1 КЗ, съответно в Приложение ІІІ, Б. (2) от Директива 2009/138, правни форми на сдружение на физически лица с установено устройство и обособено имущество, които могат да бъдат застраховател.

Съгласно чл. 4 от Устава на Кооперацията тя има за предмет на дейност един или повече класове застраховки по раздел І от Приложение № 1 на Кодекса за застраховане със или без застраховка "Злополука" и/или "Заболяване". Раздел І на Приложение № 1 обхваща класовете животозастраховане.

Материалната законосъобразност на обжалваното решение на КФН следва да бъде преценена на основата на регламентираното в част втора, дял трети "Изисквания към финансовото състояние за застрахователи с право на достъп до единния пазар и за презастрахователи" на Кодекса за застраховането, съответно на дял първи, глава шеста "Правила за оценка на активи и пасиви, технически резерви, собствени средства, капиталово изискване за платежоспособност, минимално капиталово изискване и инвестиционни правила" на Директива 2009/138.

В хода на служебно извършената проверка за материална законосъобразност на обжалвания в настоящото производство административен акт съдът приема, че спорът относно цитираното по-горе Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор се явява преюдициален по отношение на настоящия спор. Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор е обжалвано от Кооперацията, като жалбата е отхвърлена с Решение № 2680 от 1.03.2018 г. адм. дело № 4174/2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, влязло в сила на 4.06.2019 г. Както вече беше посочено, Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор е издадено на основание чл. 18, ал. 2, вр. чл. 11 от ЗКФН и с него КФН е разпоредила на кооперацията да отрази във финансовите си отчети към 30.06.2016 г. резултатите от прегледа на баланса на застрахователя от независимия външен експерт Milliman, Sp. Z O. O., Полша, назначен с Решение № 522-ЖЗ от 14.07.2016 г. на КФН.

Стойността на превишението на активите над пасивите, посочена в процесното решение, се основава изцяло на констатациите и корекциите от същия преглед на баланса на застрахователя, извършен от независимия външен експерт Milliman, Sp. Z O. O., Полша. Резултатите от процесното преизчисление на стойността на превишението на активите над пасивите напълно съвпадат с резултатите, представени от независимия външен експерт. С влязлото в сила Решение № 2680 от 1.03.2018 г. по адм. дело № 4174/2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, е прието, че разпореденото с Решение № 387-Ж3/10.03.2017 г. на КФН намаление на активите и пасивите на кооперацията въз основа на прегледа на баланса на застрахователя, извършен от независимия външен експерт Milliman, Sp. Z О. O., Полша, съответства на релевантната нормативна уредба – чл. 152–168 КЗ, чл. 75–86 от Платежоспособност ІІ, релевантните разпоредби на Делегирания регламент № 2015/35, Насоките на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване. Намалението на стойността на актива на застрахователя е в размер на ЗЗ 439 060 лв., а намалението на пасива е в размер на 13 143 900 лв. В резултат на така установените стойности на актива и пасива разликата между двете от 17 553 168, 00 лв. превишение на актива става 2 741 991, 00 лв. превишение на пасива над актива. Въз основа на така установените стойности на актива и пасива по баланса на кооперацията, съдът е преценил като законосъобразен извода на независимия външен експерт за несъответствие на изискванията на капиталовото изискване за платежоспособност и на минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 169-192 КЗ, съответно на релевантните разпоредби чл. 100-129 от Директива 2009/138, на релевантните разпоредби чл. 83-253 Делегиран регламент № 2015/35, на насоките на Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване и на Международните стандарти за финансово оценяване. В резултат на направените корекции на активите и пасивите е установено по безспорен начин, че кооперацията не отговаря на капиталовото изискване за платежоспособност по смисъла на чл. 169 КЗ и на минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 191 КЗ, съответно по смисъла на чл. 100 и 128 от Платежоспособност ІІ.

След като спорът относно несъответствието на кооперацията с капиталовото изискване за платежоспособност по смисъла на чл. 169 КЗ и минималното капиталово изискване по смисъла на чл. 191 КЗ (съгласно чл. 191 от КЗ, минималното капиталово изискване е минималният размер, на който трябва да се равняват допустимите основни собствени средства на застрахователя или презастрахователя) е решен с влязло в сила съдебно решение и съгласно същото това съдебно решение несъответствието е било налице към релевантната за настоящия спор дата (30.06.2016 г.), то в настоящия случай по безспорен начин се установява наличието на материалноправните предпоставки по чл. 215, ал. 3 във вр. с ал. 2 КЗ за издаване на обжалваното решение на КФН.

Всички оплаквания на жалбоподателя касаят съдържанието на прегледа на независимия външен експерт и извършените с него корекции, както и релевантната дата, а относно законосъобразността на тези корекции и приетата за релевантна дата - 30.06.2016 г., е налице влязло в сила съдебно решение, което се ползва със силата на пресъдено нещо по отношение на това спорно материално право между страните. При наличие на цитираното влязло в сила съдебно решение безпредметно се явява и обсъждането на заключението на вещото лице доц. Орешаров, съгласно което активите на СиВЗК не са оценени правилно и напълно от независимия външен експерт Milliman, Sp. Z О. O. Без да бъде обсъждано в подробности, относно заключението на вещото лице Стоилкова следва само да бъде отбелязано, че неговите констатации кореспондират на изложеното в прегледа, изготвен от независимия външен експерт.

Допълнителното заключение на вещото лице Орешаров, Протокол № 31-А от 12.12.2016 г. от заседание на Съвета на пълномощниците на Кооперацията и представения по делото Доклад за Преглед на балансите на българския застрахователен сектор към 31.12.2016 г. относно СиЗВК, са неотносими към предмета на спора, тъй като касаят факти, настъпили след релевантната дата – 30.06.2016 г.

По изложените съображения съдът приема, че обжалваното решение е издадено при спазване на материалноправните разпоредби.

Предвид съдържанието на възложените на жалбоподателя задължения и установените факти и обстоятелства по делото, съдът приема, че актът е съобразен и с целта на закона. Осигуряване на защитата на интересите на потребителите на застрахователните услуги и създаването на условия за развитието на стабилен, прозрачен и ефективен застрахователен пазар са едни от посочените в чл. 2 КЗ цели за регулацията на този вид обществени отношения. Наред с това, целта на приложената ПАМ е капитализиране на застрахователя чрез възстановяване на собствените му средства на ниво, осигуряващо покритието на минималното капиталово изискване или ограничаване на рисковия му профил, като по този начин се подобри финансовото му състояние.

Крайният извод на съда е, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По изложените съображения жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Комисията за финансов надзор направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство от един юрисконсулт в размер на 200 (двеста) лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение