Решение № 14013 от 21.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 109/2015 г.

Решение № 14013 от 21.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 109/2015 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Варна, срещу решение № 2540 от 06.11.2014 г. на Административен съд (АС) гр. Варна, постановено по адм. д. № 1815/2014 г., с което е обявена нищожността на ревизионен акт (РА) № 181304141 от 14.02.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с решение № 199 от 10.05.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Варна. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния и процесуален закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че съдът не е изпълнил в цялост правомощията си по чл. 173, ал. 2 ДОПК след като прогласи нищожността на РА, да изпрати преписката на съответния компетентен орган по издаване на РА. Счита, че с измененията на чл. 119 ДОПК (Д. в. бр. 82/26.10.2012 г., в сила от 01.01.2013 г.) не е предвиден преходен режим за производствата относно възлагане на повторна ревизия, във връзка с отменен и върнат за нова ревизия РА. Поддържа, че производството по издаване на РА е започнало със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1304141/30.09.2013 г. при действието на новите правила за издаване на РА в сила от 01.01.2013 г. Поддържа, че нормата на § 35 от ПЗР на ЗИД на ДОПК въвежда преходен режим единствено за случаите, при които не е издаден РА, а в случая е налице РА, който макар и отменен от горестоящия административен орган, е сложил край на ревизионното производство, образувано с първоначалната ЗВР. След отмяната на РА по административен ред всички процесуални действия следвало да бъдат извършени при спазване на действащите към периода на извършването им разпоредби. Излага подробни съображения, че след отмяната на РА по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК се извършва нова ревизия. По аргумент от чл. 155, ал. 4 ДОПК, изискващ задължително издаване на нова ЗВР, счита, че с издаването на новата ЗВР производството се счита образувано след 01.01.2013 г. Претендира съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и да присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Гера" ООД със седалище и адрес на управление гр. Русе, жк "Дружба 3ч. ", ул. "Ал. Хаджирусет" № 2, бл. 44, вх. 4, ет. 2, оспорва жалбата в писмен отговор от 23.12.2014 г. и в съдебно заседание чрез адв. Людмил Павлов. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред административния съд РА № 181304141 от 14.02.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с решение № 199 от 10.05.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Варна, НА "Гера" ООД са установени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 04.2012 г. и м. 06.2012 г., произтичащи от непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Енерджи 2020" ЕООД, "Реди транс" ЕООД, "Гардън транс 71" ЕООД и "Бонев строй" ЕООД. За да обяви РА за нищожен административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от некомпетентен орган поради липса на издадена заповед за определяне на компетентен орган (ЗОКО) съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК в редакцията преди измененията в сила от 01.01.2013 г. с оглед преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./. Съобразил е, че ревизионното производство се явява повторно, след отмяната на РА № 181300816/12.06.2013 г. с решение № 532/20.09.2013 г. на ДДОДОП гр. Варна и връщане на преписката за възлагане на нова ревизия, при което е възстановена висящността на производството, образувано със ЗВР № 1203968 от 14.11.2012 г. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяната на РА № 181300816 от 12.06.2013 г. с решение № 532/20.09.2013 г. на ДДОДОП гр. Варна и връщане на преписката за възлагане на нова ревизия. Първоначалната ревизия е възложена със ЗВР № 1203968 от 14.11.2012 г. След отмяната на РА с решение № 532/20.09.2013 г. и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова ЗВР № 1304141 от 30.09.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение по чл. 155, ал. 4 ДОПК на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./. предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията чрез издаване на ЗВР № 1304141 от 30.09.2013 г., и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 01.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано със ЗВР № 1203968 от 14.11.2012 г. и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 181300816/12.06.2013 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Доводите на касатора за неприложимост на разпоредбата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г./ са неоснователни. Предвид употребения в нормата израз "производства", а не "ревизии", следва да се приеме тълкуване, идентично с възприетото от съдебната практика по приложението на чл. 109, ал. 1 ДОПК, без значение че последната норма въвежда преклузивен срок за образуване на административното производство. Безспорно се касае за процесуално-правни норми, които следва да намерят незабавно приложение към всички висящи (образувани, но неприключили) производства. Тезата на касатора, че такова е производството, образувано със ЗВР № 1304141 от 30.09.2013 г. би била вярна, ако не беше уредено изключението в преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК. При наличие на разпоредба, която урежда приложимост на досегашния ред към всички образувани производства, безспорно е, че този ред е приложим и към ревизията, образувана и висяща въз основа на ЗВР № 1203968 от 14.11.2012 г. Противно тълкуване не се налага и предвид отмяната на РА № 181300816 от 12.06.2013 г. и отпадане на компетентността на органите по приходите, които са го издали. Необходимостта от издаване на нова ЗВР в хипотезата на чл. 155, ал. 4 ДОПК, която да уреди обхват, срок на ревизията и органи, които да издадат РА, не дерогира приложението на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК към всички висящи производства. Като е достигнал до идентичен правен извод съдът е постановил обжалваното решение при правилно приложение на закона. Не е налице отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК и на основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде оставено в сила. Правомощията на съда по съдебен контрол за законосъобразност на ревизионния акт са уредени в специалния процесуален закон (ДОПК), който предвид изричните разпоредби на чл. 160, ал. 3 и ал. 4 ДОПК не предполага възможност за субсидиарно приложение на чл. 173, ал. 2 АПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК. Нормата на чл. 160, ал. 4 ДОПК изрично предвижда, че предписанието на ал. 3 (когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона) не се прилага за ревизионните актове. Предвид уредбата на този случай в ДОПК не са налице предпоставките за субсидиарно приложение на чл. 173, ал. 2 от АПК. При този изход на спора на ответника по касация следва да се присъдят разноски в размера по чл. 9, ал. 1, вр. § 1 от ДР на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения от 300 лв. Независимо от представените доказателства за направени разноски в размер на 1800 лв. за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция, разпоредбата на чл. 161, ал. 2 ДОПК предоставя възможност на съда служебно, и без искане по аргумент от нормата на чл. 78, ал. 5 ГПК, да присъди разноски съобразно фактическата и правна сложност на спора. В тази връзка съдът съобразява, че спорът е без материален интерес - единствено относно наличието на основание за нищожност на РА поради липса на компетентност, при константна практика на ВАС в гореизложения смисъл. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,