Решение № 17037 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13486/2011 г.

Решение № 17037 от 22.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13486/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Илиян Шопов - пълномощник на "Елеват" ЕООД, гр. София против решение № 10279 от 8.07.2011 г., постановено по адм. д. № 1978 по описа за 2011 г. на Върховния административен съд - IV отделение. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на касатора в настоящото производство против решение № 1630 от 22.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-830 от 2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че съдът неправилно е възприел, че са налице предпоставките на чл. 75, ал. 2 ЗЗК за приемане на решение за одобряване на задължения, поети от "Българска телекомуникационна компания" ("БТК"), АД. Според изложеното от касатора налице са предпоставките на чл. 75, ал. 3, тъй като е извършено тежко нарушение по смисъла на § 1, т. 16 ДР на ЗЗК. На следващо място се твърди, че съдът неправилно е преценил обстоятелството, че спирането на достъпа до фиксирана телефонна услуга на касатора има за пряка последица отнемане на статуса на "активен" в мрежата на "БТК" АД на съответните номера на абоната, което е пречка той да се възползва от възможността да пренесе географските си номера от мрежата на БТК към друг оператор. По този начин се нарушават правата на абоната от една страна, а от друга - се създава негативно въздействие върху конкурентната среда на съществена част от националния пазар. Твърди се освен това, че неправилно съдебният състав е приел, че са налице предпоставките за приключване на производството по преписката от страна на КЗК. Неправилно са одобрени направените предложения от страна на "БТК" АД по § 15 от Правилата за разглеждане на предложения и поемане на задължения по ЗЗК, приети с решение № 131 от 9.02.2010 г. на КЗК, поради това, че от събраните по преписката доказателства се установявало, че предложените задължения не са пропорционални на тежестта и продължителността на нарушението. Продължителният период, през който касаторът е бил лишен от достъпа до фиксирана телефонна услуга, е довел до значителни вреди и неблагоприятни последици за него. По изложените съображения в касационната жалба и представените писмени бележки се моли, решението на тричленният състав да се отмени, като се отмени и решението на КЗК, а преписката да се върне на административния орган за произнасяне по съществото на спора със задължителни указания за установяване на извършеното нарушение и налагане на имуществена санкция по реда на чл. 77 ЗЗК. Претендира се и присъждане на сторените разноски. Ответната страна КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като излага съображения в представените писмени бележки, в които се съдържат твърдения опровергаващи тези в касационната жалба. Моли съда, да остави в сила решението на тричленния състав, като претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "БТК" АД, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на касационната жалба, като излага съображения в писмените бележки, които представя. Претендира също за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че доводите изложени в касационната жалба съвпадат с тези, изложени в жалбата пред тричленният състав. Те са свързани с неправилното приложение на закона от страна на КЗК. На тези доводи тричленният състав е дал отговор, включително и защо не възприема, че е налице "тежко нарушение" по смисъла на § 1, т. 16 ДР на ЗЗК, защото липсват доказателства, че поведението на "БТК" АД е могло да засегне съществена част от националния пазар и да има трайни негативни последици върху него и конкурентната среда. Настоящият петчленен състав на Върховният административен съд - I колегия намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че по искане на "Елеват" ЕООД в КЗК е образувано производство на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК за установяване на евентуално извършено нарушение на чл. 21, т. 5 от страна на "БТК" АД. В производството е установено, че "БТК" АД има господстващо положение на пазара на фиксирани гласови телефонни услуги. Не се спори, че "БТК" е доставчик и на услугата ADSL достъп до интернет, за което е сключен и договор с молителя. На 9.07.2009 г. едностранно и без предизвестие "БТК" АД е ограничило достъпа на "Елеват" ЕООД до предоставяните фиксирани телефонни услуги, а на 1.09.2009 г. е преустановило достъпа до всички видове услуги. Причината за това била незаплащането на неустойка за предсрочно прекратяване на договора за ADSL 12 MEGABIZ от страна на "Елеват" ЕООД. Тази услуга е договорена в един по-късен момент от телефонните услуги и е добавена към един от телефонните постове, ползвани от молителя. Според установеното при подписването на договора за предоставяне на услугата ADSL "Елеват" ЕООД е декларирало желанието си да получава отделна сметка за услугата интернет. Това желание не е било съобразено от оператора, който с поведението си е осъществил едностранно фактическо изменение на условията по договорните си отношения с молителя, като е обвързал фиксираната услуга с доставката на интернет услугата. Двете услуги са различни и самостоятелни, предмет на отделни договори правоотношения. "Елеват" ЕООД е заявило прекратяване на услугата ADSL. Поради предсрочното й прекратяване "БТК" АД е начислило неустойка, която сума е прибавена към дължимата сума за фиксираните телефонни услуги, достъпът до които първоначално е ограничен, а в последствие прекратен. Позоваването от страна на "БТК" АД на сочените от него текстове от Общите условия е възприето като необосновано, защото в тях не се предвижда подобна ограничителна мярка в случай, че потребител на фиксирани гласови услуги има неуредени задължения към доставчика, които произлизат от друг вид услуга, доставяна от същия оператор. В резултат от преустановяване на доставката на фиксираните гласови услуги са настъпили неблагоприятни последици за молителя изразяващи се в нарушаване на комуникациите на "Елеват" ЕООД с неговите клиенти, на които той доставя счетоводни и правни услуги, а така също увеличаване на разходите за тях, поради използването на мобилна телефония, причинени са неудобства, разходи за самите клиенти на дружеството и отлив на клиенти, което е имало за последица създаване на съществени затруднения да извършва стопанската му дейност и намаляване на обема й. След анализ на цялостното поведение на "БТК" АД КЗК е направила извод, че е налице необоснован отказ от предоставяне на фиксирани телефонни услуги (гласови и факс) спрямо потребителя "Елеват" ЕООД, представляващо нарушение на чл. 21, т. 5 ЗЗК с последица за потребителя да обслужва ефективно стопанската си дейност, свързана с предоставянето на счетоводни и юридически услуги. С определение № 659 от 10.06.2010 г. по образуваната преписка КЗК е предявила на "БТК" АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК, изразяващо се в необоснован отказ за предоставяне на фиксирани телефонни услуги. "БТК" е предложило да поеме задължения на основание чл. 75, ал. 1 ЗЗК, подробно описани в предложението. КЗК е преценила, че предложените мерки са пропорционални на тежестта и продължителността на твърдяното нарушение и водят до бързото му и ефективно прекратяване; в него се съдържат конкретни мерки, които водят до прекратяване на антиконкурентното поведение, както и поведенчески мерки с цел недопускането на подобни нарушения в бъдеще. КЗК е преценила, че предложението съдържа достатъчно мерки, които водят до преодоляване на твърденията за антиконкурентното поведение, съдържащи се в определение № 659. Според предоставеното й правомощие от законодателя в чл. 75, ал. 2 ЗЗК КЗК е одобрила с решението си поетите задължения в предложението и е прекратила производството без да установява наличие на нарушение. Така постановеното решение е обжалвано от "Елеват" ЕООД, с твърдения, че не са били налице предпоставките на чл. 75, ал. 2 ЗЗК, за да бъде одобрено предложението от КЗК, поради това, че твърдяното нарушение, предявено на "БТК" АД е тежко по смисъла на § 1, т. 16 ДР на ЗЗК, включително и поради това, че не са били налице предпоставките на § 15 от Правилата за разглеждане на предложения и поемане на задължения по ЗЗК, приети с решение № 131 от 9.02.2010 г. на КЗК, наричани само "Правила". Тричленният състав на Върховният административен съд е разгледал жалбата по същество, като е приел, че между страните е било безспорно установено, че "БТК" АД притежава господстващо положение на пазара на фиксираните телефонни услуги, както и че е извършил действията по твърденията за извършено нарушение на чл. 21, т. 5 ЗЗК. Съдът е извършил контрол върху решението на КЗК по реда на чл. 169 АПК. Установил е, че КЗК разполага с оперативна самостоятелност да одобри поетите задължения в предложението на "БТК" АД. Изложил е съображения относно липсата на една от кумулативните предпоставки визирани в § 1, т. 16 ДР на ЗЗК, поради което е приел наведеният довод за извършено тежко нарушение за неоснователен и недоказан. На следващо място съдът е приел, че поетите задължения в предложението съответстват на предпоставките на § 5 от Правилата, не се изключват от хипотезите на § 6 и са изпълнени критериите за оценка на предложението, визирани в § 15 от същите Правила. Като краен извод е приел, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което е отхвърлил жалбата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се твърди, че съдът неправилно е приел, че са налице предпоставките на чл. 75, ал. 2 ЗЗК, тъй като е налице тежко нарушение по смисъла на ал. 3 във връзка с § 1, т. 16 ДР на ЗЗК. Твърди се, че е налице и предпоставката на § 6, ал. 1 от Правилата, сочещи на твърдения за извършени тежки нарушения по смисъла на § 1, т. 16. Според легалната дефиниция на § 1, т. 16 ДР на ЗЗК "тежко нарушение" е нарушение по чл. 15 и 21 от този закон, което оказва или би могло да окаже значително и трайно във времето въздействие върху конкурентната среда на съществена част от националния пазар. Трите кумулативно изискващи се предпоставки, визирани от законодателя трябва да са осъществени, за да може твърдението за нарушение да се квалифицира като тежко нарушение. В конкретния случай твърдението за нарушение не е оказало въздействие върху съществена част от националния пазар. Това е така, защото се касае за твърдяна злоупотреба с господстващо положение само по отношение на едно дружество, касае се за единичен случай, което не може да засегне съществена част от националния пазар. Същото се отнася и за последната хипотеза на § 6, ал. 1 от Правилата. На следващо място се твърди, че са налице две от положителните предпоставки на § 6, ал. 2 от Правилата отнасящи се до извършване на нарушение, обхващащо значителен период от време и извършване на нарушение, в резултат на което са причинени значителни по размер вреди или са увредени широк кръг субекти, които биха имали правен интерес от предявяване на искове за обезщетение за вреди. Това твърдение е аргументирано с това, че по делото са събрани достатъчно доказателства, сочещи на наличието на тези предпоставки. Твърдението е общо и голословно. Обстоятелството, че касаторът и понастоящем е лишен от предоставянето на фиксирана телефонна услуга, произтича от факта, че той не желае да ползва услугите на "БТК" АД и да възобнови търговските си контакти с оператора. Заинтересованата страна с писмо до касатора е изразила съжаление за създадената ситуация като е предложила възстановяване на търговските отношения и компенсация за претърпените вреди. Отношението на касатора към "БТК" АД и избора му на поведение не сочат, че КЗК не следва да упражнява дискреционната си власт, визирана в чл. 75, ал. 2 ЗЗК, дори и тогава, когато производството е започнало по инициатива на лице, чиито интереси са засегнати. КЗК е провела проучването си за твърденията за извършено нарушение и вследствие на събраните доказателства е постановила определението си № 659. Направеното предложение от "БТК" АД за поемане на задължения за преустановяване на антиконкурентното поведение е било преценено относно всяка една от хипотезите на § 5 и реквизитите на § 15 от Правилата, в резултат на което са упражнени и правомощията на КЗК по чл. 75, ал. 2 ЗЗК. Съдебният състав е извършил задълбочен контрол върху обжалваното решение на КЗК, като е приел, че то е законосъобразно, тъй като не е установил нарушения, посочени в чл. 146 АПК даващи основания за неговата отмяна. По изложените съображения тричленният състав не е допуснал нарушение на чл. 209, т. 3 АПК, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на сторените разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Искането на ответната и заинтересованата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК ще следва да се уважи. Касаторът ще следва да бъде осъден да заплати разноски от по 150 лв. на двете страни, определени на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият петчленен състав на Върховният административен съд - I колегия