Решение № 4236 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15955/2010 г.

Решение № 4236 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15955/2010 г., II о., докладчик председателят Дима Йорданова Производството е образувано по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение от 12.10.2010 г. постановено по адм. д. № 2498/2009 г., Административният съд - София - град, 28 състав е отхвърлил оспорването на Дафинка Андреева Димитрова от гр. София срещу заповед № ДК-02-СО-98 от 3.07.2008 г., издадена от началника на Столична РДНСК като неоснователно. Наведени са оплаквания за отмяната му по смисъла на чл. 209, ал. 1, т. 3 АПК. Ответникът Симеон Недялков изразява становище за правилност на решението. Ответникът Столична РДНСК - Югозападен район не изразява мнение. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа заключение за недопустимост на касационната жалба, а алтернативно изразява такова за правилност на решението. Върховният административен съд второ отделение след като прецени наведените касационни основания за отмяна на решението във връзка с доказателствата по делото, прие следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество е основателна. Касационният контрол в конкретния случай е допустим с оглед характеристиката на строежа- масивна постройка от пета- категория, поради което не намира приложение разпоредбата на чл. 215, ал. 7 ЗУТ. Решението е неправилно. От събраните по делото доказателства - свидетелски показания и заключението на в. л. по изслушаната съдебно-техническа експертиза неоспорване от страните се установява, че процесната постройка е запазила първоначалния си вид със същите стени и зидове след извършване на ремонта на покрива, на който е подменена само дървената конструкция с нови греди. За подмяната на дървените греди, какъвто е конкретния случай не се изисква разрешение за строеж - чл. 151, ал. 2 ЗУТ. От заключението на в. л. и обясненията му в с. з. се установява също така, че сградата е допустима, заснета е, и е съществувала през 1990 г., съгласно заповед № РД-09-129/21.05.1990 г. както и, че е отразена в кадастралните планове, приемани до 1990 г., а от нот. акт № 175/1995 г. е видно, че е предмет на сделката заедно с основната сграда. Липсват също така доказателства същата да е самосрутваща се. Тази констатация в констативните актове и заповедта са опровергани от останалите доказателства, както правилно е приел съда. С оглед на това не следва да се приеме, че строежа е извършен в несъответствие с подробния устройствен план, без одобрени строителни книжа и по тази причина да е незаконен. Не е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ, тъй като сградата не е незаконна. Разпоредбата на чл. 225, ал. 2 ЗУТ е приложима единствено в случаите, в които е налице нов строеж. След като видно от доказателствата по делото се касае до ремонт на покрива на сградата и на част на една от стените й, безспорно са опровергани констативните актове послужили като основание за издаване на заповедта за премахване на същата на посоченото основание. Наред с това след като е установено, че същата е построена през 1936 г. безспорно е в режим на търпимост съгласно § 16 ПР ЗУТ, което обстоятелство не е било изяснено от административния орган, издал заповедта. Това обстоятелство подлежи на изследване независимо от факта дали е издадено или не у-ние за търпимост, а в случая такова е налице у-ние № 94-Д-458/18.05.2008 г. на СО, район "Панчарево". Задължение на административния орган е при издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи да изложи съображения за търпимостта им. Неизпълнението на това задължение представлява нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяна на акта дори само и на това основание. При тази фактическа обстановка не е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ, който да подлежи на премахване по реда на чл. 225, ал. 1 ЗУТ. Като е приел обратното съдът е постановил решението в нарушение на материалния закон, което основание за отмяната му като незаконосъобразно и необосновано. Същото следва да бъде отменено и на основание 221, ал. 1 АПК се постанови друго по същество, с което да се отмени заповед № ДК-02-СО-98/3.08.2008 г., издадена от началника на Столична регионална дирекция за национален и строителен контрол като незаконосъобразна. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,