Решение № 5837 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14345/2016 г.

Решение № 5837 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14345/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалбата на ДЗЗД "Регионално депо - С. З. 2016", гр. С., представлявано от управителя П. В. И., представляващо обединение между дружествата: "Център за рециклиране" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя П. В. И.; "КМД" ЕООД, гр. П., представлявано от управителя И. Т. Т.; "Скок - С" ЕООД, гр. П., представлявано от управителя С. К. Г.; "М. Т. 66" ЕООД, гр. С. Загора, представлявано от управителя М. Г. П.; "Р. Ф." ООД, гр. С., представлявано от управителя П. Й. Г., срещу решение № 994 от 24.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК-561/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата против Решение № 10-00-1602/29.07.2016 г. на кмета на община С. З. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация и стопанисване на Регионална система за управление на отпадъците в регион С. З. за общините С. З., Казанлък, Г., Г., Б. Д., М., Н., О., Т., Ч., П. баня и Раднево, състояща се от: Регионален център за управление на отпадъците С. З. с Клетка № 1 на Депо за неопасни отпадъци, инсталация за предварително сепариране на отпадъци, инсталация за компостиране, общински събирателен център и три претоварни станции - ПС Казанлък, ПС Г. и ПС Г.", открита с Решение № РД-10-00-219/12.02.2016 г., изм. с Решение № 10-00-322/25.02.2016 г. на кмета на община С. З. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на Комисията и това на възложителя. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - Кметът на О. С. З., не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "РСУО - С. З.", гр. С., представляван от Д. Ф., състоящ се дружествата: "К. С." ЕООД и "Е. Е. Т." ООД ("ЕС ЕР ТЕ"ООД) не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. С Решение № РД-10-00-219/12.02.2016 г. на кмета на община С. З. е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация и стопанисване на Регионална система за управление на отпадъците в регион С. З. за общините С. З., Казанлък, Г., Г., Б. Д., М., Н., О., Т., Ч., П. баня и Раднево, състояща се от: Регионален център за управление на отпадъците С. З. с Клетка № 1 на Депо за неопасни отпадъци, инсталация за предварително сепариране на отпадъци, инсталация за компостиране, общински събирателен център и три претоварни станции - ПС Казанлък, ПС Г. и ПС Г. С Решение № 10-00-322/25.02.2016 г. на кмета на община С. З. е оповестено изменение в техническите изисквания, както и в частта на срока за получаване на оферти, респективно - датата, определена за отваряне на подадените оферти. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, а с решението за за промяна - измененията по отношение на техническите изисквания. С. З. № 10-00-560/06.04.2016 г. на кмета на община С. З. е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав: председател Й. Н. - Заместник-кмет "Транспорт, обществен ред, екология и чистота" и членове: 1. Ц. Г. - Д. Д. "Финанси, бюджет и счетоводни дейности"; 2. Р. К. - Д. Д. "Транспорт, чистота и екология"; 3. П. Й. - Началник отдел "Екология"; 4. М. Г. - гл. експерт в отдел "Екология"; 5. М. Б. - Началник отдел "Обществени поръчки"; 6. инж. М. Б. - ст. специалист инвеститор в звено "Инвеститорски контрол"; 7. Н. В. - началник отдел "Екология и транспорт" в О. К.; 8. Р. Д. - представител на О. Г.; 9. инж. П. Б. - Заместник-кмет на О. Г.; 10. инж. В. В. - външен експерт, с която възложителят е сключил Договор № 875/08.04.2016 г. Определени са и резервните членове: 1. С. И. - главен експерт "Обществени поръчки"; 2. И. Д. - главен експерт "Обществени поръчки"; 3. Г. Г. - главен експерт "Обществени поръчки"; 4. И. В. - главен експерт в отдел "Стопанска политика". За членовете на комисията възложителят е представил документи, както следва: Ц. Г. - Д. Д. "Финанси, бюджет и счетоводни дейности" са представени: Диплома за икономист-финансист, длъжностна характеристика, служебна книжка и сертификати; Р. К. - Д. Д. "Транспорт, чистота и екология" са представени: Диплома на магистър по специалност "Екология и опазване на околната среда", от която е видно, че лицето е изучавало предметите "Биофизика и биофизични методи на пречистване" и "Микробиология и микробиологични методи на пречистване"; Длъжностна характеристика, служебна книжка; П. Й. - Началник отдел "Екология" са представени: Диплома на магистър по икономика - специалност "Планиране на регионалното развитие и евроинтеграция", удостоверение за курс по стратегическо планиране, дипломи. Длъжностна характеристика; М. Г. - гл. експерт в отдел "Екология" са представени: Диплома за квалификация "Инженер-химик", Длъжностна характеристика, трудова книжка; Н. В. - началник отдел "Екология и транспорт" в О. К.; Р. Д. /представител на О. Г./ - главен експерт "Земеделие и екология" в община Г. са представени: Диплома за квалификация "Инженер-агроном", Длъжностна характеристика, трудова книжка; инж. П. Б. - Заместник-кмет на О. Г. са представени: трудова книжка, служебна книжка, Длъжностна характеристика, удостоверения, сертификати, Диплома за квалификация "Електроинженер", както и Договор DIR 5112122-С007 № 2401/26.11.2012 г. между О. С. З. и П. Б. за изпълнение на функциите на експерт - мониторинг на ПС - Г. по проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион С. З."; инж. В. К. В. - външен експерт са представени: Диплома за магистър по специалност "Техника и технологии за опазване на околната среда", с професионална квалификация "Машинен инженер", автобиография, удостоверения; И. В. - главен експерт в отдел "Стопанска политика" /резервен член/ са представени: Диплома за магистър по специалност "Геология", специализация "Геохимия", Удостоверения за курсове по Биоотпадъци, за управление и опазване на околната среда и др. Приложено е писмо-отговор изх. № 92-00-566/08.08.2016 г. на АОП, в което е записано, че В. К. В., регистрирана в списъка на външни експерти по чл. 229, ал. 1, т. 17 от ЗОП с уникален номер BE-1597, е включено в списъка със заявление № 2280 от 28.04.2016 г. За посоченото лице липсва информация за подадени предходни заявления за включване / искания за заличаване / искания за потвърждаване актуалността на данните. Първото заседание на комисията е проведено на 06.04.2016 г. и извършените действия са описани в Протокол № 1. Комисията е заседавала в състав: Председател: Й. Н. - Заместник-кмет "Транспорт, обществен ред, екология и чистота" и Членове: 1. Ц. Г. - Д. Д. "Финанси, бюджет и счетоводни дейности" 2. Р. К. - Д. Д. "Транспорт, чистота и екология" 3. П. Й. - Началник отдел "Екология" 4. М. Г. - гл. експерт в отдел "Екология" 5. М. Б. - Началник отдел "Обществени поръчки" 6. инж. М. Б. - ст. специалист инвеститор в Звено "Инвеститорски контрол" 7. Н. В. - Началник отдел "Екология и транспорт" в О. К. 8. Р. Д. - Представител на О. Г. 9. инж. П. Б. - Заместник-кмет на О. Г. 10. инж. В. В. - външен експерт. Поради невъзможността на редовните членове Ц. Г. - Д. Д. "Финанси, бюджет и счетоводни дейности", Н. В. - Началник отдел "Екология и транспорт" в О. К. и инж. П. Б. - Заместник-кмет на О. Г. да вземат участие в заседанието, същите са заменени от Г. Г. - главен експерт "Обществени поръчки", С. И. - главен експерт "Обществени поръчки" и И. В. - главен експерт в отдел "Стопанска политика". Видно от Протокол № 1, на 03.05.2016 г. оценителната комисия е пристъпила към отваряне и разглеждане на документите за подбор на участниците. С Протокол № 2 от 07.07.2016 г. е отразено, че и двамата участника: Консорциум "РСУО - С. З.", ДЗЗД "Регионално депо - С. З. 2016", гр. С. са допуснати до етапа на отваряне и разглеждане на Техническите предложения. Видно от Протокол № 3 от 14.07.2016 г. оценителната комисия след като е отворила ценовите предложения на участниците е констатирала, че предложената от участникът Консорциум "РСУО - С. З.", гр. С. единична цена за компостиране на тон отпадък се явява с 32.14 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. В тази връзка е изискала от този участник подробна писмена обосновка за така предложената от него цена. Видно от Протокол № 4 от 29.07.2016 г. оценителната комисия е разгледала представената от участника писмена обосновка. С атакуваното пред КЗК Решение № 10-00-1602/29.07.2016 г. на кмета на община С. З. е обявено следното класиране на участниците в процедурата: Първо място: Консорциум "РСУО - С. З.", гр. С. с Комплексна оценка - КО - 96,72, т.; Второ място: ДЗЗД "Регионално депо - С. З. 2016", гр. С. с Комплексна оценка - КО - 94,18, т.; Трето място: О. "ТМБ С. З.", гр. П. с Комплексна оценка КО - 82,21, т. Недоволен от така постановеното Решение на Възложителя, ДЗЗД "Регионално депо - С. З. 2016", гр. С. го обжалва пред КЗК, която постановява отхвърляне на жалбата. Това решение на КЗК е обжалвано от дружеството пред настоящата инстанция. Съдът счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно. КЗК не се е произнесла по всички основания, изложени още в първоначално представената жалба. В представената писмена обосновка за начина на формиране на цената на класирания на първо място участник, са посочени разходите, които е включил при формирането на цената си. От описанието в този документ е видно, че при формирането на единичните цени той не е предвидил видове разходи, приложими при формиране на единичните цени за компостиране. В цитирания текст на Указанията за участие в одобрената документация за участие е посочено, че в единичната цена за всяка една от дейностите, посочена от участниците в процедурата, следва да се включи и цена за извършване на дейностите по мониторинг и изграждането на кладенци за събиране на газовете и dp. СМР - при необходимост, съгласно изискванията на Техническите спецификации, както и всички други разходи, необходими за изпълнение на дейностите, съгласно изискванията на документацията, в т. ч. всички приложения към нея - КР, Технически спецификации и проект на договор. Предложените от участниците цени следва да включват разходите за изпълнението на всички видове дейности, включени в изпълнението на поръчката, включително разходите за предварително третиране на отпадъците, разходите за транспортирането на отпадъците от трите ПС до РЦУО - С. З., както и разходите за транспортиране на отпадъците от инсталацията за предварително третиране до Клетка 1 на РЦУО - С. З. В т. 13.2.9. отново е посочено, че в предложените от участника единични цени следва да са включени всички разходи за изпълнение на дейността, в т. ч. и цена за изпълнение на дейностите по мониторинг и и изграждането на кладенци за събиране на газовете, съгласно изискванията на Техническите спецификации, както и всички други разходи, необходими за изпълнението на дейностите по настоящата обществена поръчка. След преглед на представената обосновка на спечелилия участник, е видно, че в единичните му цени, не са включени задължителни елементи, съгласно императивни изисквания на одобрената документация, които представляват и основни присъщи разходи за изпълнението на дейността по компостиране. Разходите за превоз на отпадъците за компостиране от трите ПС до РЦУО - С. З. представляват много съществена част от ценообразуването, имайки предвид разстоянията, заложени в Техническите спецификации и съответния брой курсове, за които няма заложени разходи. Разходите за транспорт на отпадъците представляват основен разход при ценообразуването и нямат характер на "допълнителни разходи", поради което същите следва да са изрично посочени в елементите на ценообразуване, каквото е и изискването на одобрената документация за участие. Липсата на този основен елемент при формирането на цената, води и до реална невъзможност за изпълнение на основните дейности по поръчката. Комисията е допуснала до разглеждане и оценка офертата на участник, който не е доказал съответствието си с критериите за подбор. Изискването на одобрената документация за участие по отношение на финансовото и икономическо състояние на участниците е следното: "С оглед характера на обществената поръчка и наличието на законовите условия по чл. 50, ал. 1 от ЗОП, участниците в процедурата следва да имат на разположение за срока на изпълнение на поръчката финансов ресурс в размер не по-малко от 1 000 000 (един милион лева). Предвидените в одобрената документация документи за доказване на посоченото изискване са следните: удостоверение от банка за наличие на собствени финасови средства или кредитна линия, като от удостоверението безспорно следва да се доказва наличието на средствата за нуждите на изпълнение на поръчката, както в изискуемия обем така и за срока на изпълнение на поръчката или годишния финансов отчет или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участникът е установен. В случая участникът е представил първия от предвидените документи, а именно - удостоверение от банка за наличие на собствени финансови средства. Представеното удостоверение не отговаря на императивните изисквания на документацията, по отношение на необходимостта от документа да се доказва безспорно наличието на средства за срока на изпълнение на поръчката. Удостоверението не съдържа никакво позоваване на срока за изпълнение на поръчката, още по-малко - да гарантира наличието на средствата за целия предвиден срок. Удостоверението единствено посочва, че към момента на кандидатстване в процедурата, членът на консорциума притежава по сметките си средства, "в размер не по- малко от 1 млн. лева". В удостоверението не е посочен конкретният размер на средствата, банката посочва, че е уведомена, че лицето ще участва в процедура за възлагане на поръчката, но не и че банковият документ цели да докаже наличието на свободен финансов ресурс за целия период на изпълнение на договора. Участникът не е доказал съответствието си с критерия за технически възможности, като комисията е допуснала до оценка и е избрала изпълнител, чиято оферта съдържа документи, данни и информация, които създават основателни съмнения относно тяхната истинност: По отношение на техническите възможности, изискването на одобрената документация е следното: "Участниците следва да са изпълнили през последните три години, считано до датата на подаване на офертата си минимум две услуги с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. Възложителят ще приеме за доказано условието, че участникът е изпълнил услуги сходни с предмета на поръчката, ако участникът докаже опит в изпълнението на всяка една от посочените дейности както следва: услуги по опериране на депа, които включват пробутване, разстилане и уплътняване на отпадъци; приемане и предварително третиране на смесени битови отпадъци, както и приемане на разделно събрани отпадъци; компостиране." Предвидените документи за доказване на техническите възможности на участника са следните: "Списък на услугите, еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени/изпълнявани през последните три години (Приложение № 6) до крайния срок за подаване на оферти, придружен от доказателства за извършената услуга. Като доказателство за извършената услуга се приема удостоверение, издадено от получателя на услугата или от компетентен орган, или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата, която съдържа и лицето, която я е предоставило." В представеното Удостоверение в полза на "Комуналефект сервиз" ЕООД от "Златна земя 2011" ЕООД е посочено, че услугата по преработка и производство на компост от "зелени" отпадъци от ниви със зърнени култури е осъществено на площадката, оперирана от дружеството в с. С.. От публичния регистър на лицата, притежаващи документи за извършване на дейности с отпадъци на ИАОС е видно, че "Комуналефект сервиз" ЕООД няма издаден разрешителен или регистрационен документ по чл. 35 от ЗУО за дейности по третиране на отпадъци на площадка в с. С.. Това означава, че услугата по компостиране се извършва по изпълнение на договор след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейности по експлоатация на "Регионално депо за отпадъци за общини град Д., Добричка, Т., К., Балчик, Ш., Г. Т., К. и Н. К.", включващо съоръжения, инсталации, площадки за третиране, рециклиране и обезвреждане на неопасни отпадъци", за която услуга има приложено Удостоверение от Община град Д.. От друга страна, от публичнодостъпния договор между оператора и О. Д. е налице изричен текст, който посочва, че в подобен случай следва да е налице освен изрично писмено уведомяване и разрешение от страна на Възложителя, така също и решение на РСУО, на основание на чл. 26, ал. 1, т. 9 от ЗУО за извършване на тези дейности и уточняване на условията за извършването и начина на заплащането им. Подобно решение на РСУО не се открива. В тази ситуация, комисията е следвало да изиска допълнителни документи и информация във връзка с представената референция, тъй като тя създава съмнение за неизпълнение на Условие по т. 11.1 в частта компостиране. В публичния регистър на ИАОС, съдържащ Годишни доклади по околна среда на операторите по Комплексни разрешителни е публикуван Годишния доклад за изпълнение на дейностите, за които е предоставено комплексно разрешително № 433-Н0/2012 г. на "Регионално депо за неопасни отпадъци за общините Д., Добричка, Т., Н. К., К., К., Ш., Г. Т. и Балчик, с. С. общ. Добричка област Д. за периода 01.03.2015 - 31.12.2015 г. В таблицата на стр. 47 е отчетено количеството на приетите за компостиране отпадъци по кодове. От описаните по-горе официални източници на информация, е видно, че през 2015 г. не са приемани и третирани отпадъци с код 02 01 03 - отпадъци от растителни тъкани. При формирането на цената за компостиране на спечелилия участник, не са представени присъщите разходи за поддръжка и експлоатация на претоварните станции. В представената обосновка не са предвидени разходите за поддръжка и експлоатация на претоварните станции, които следва да бъдат отнесени към дейността по компостиране. Непосочването на тези разходи в офертата на участника Консорциум "РСУО - С. З." води до изкривяване на формираната от него цена за компостиране. В поръчката има 5 обекта, които извършват дейности и генерират разходи. В ТС е посочена инсталирана мощност за сепарираща и компостираща инсталация от 550 KW. Посоченият годишен разход на компостиращата инсталация е 6,6 MW. В обосновката на участника е посочен обаче разход на електроенергия на сепариращата инсталация от 69,9 KW инсталирана мощност. В представения документ на участника не е изяснен начинът, по който е определена различна инсталирана мощност на инсталацията. Както възложителят сам е посочил, качественото изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за обществото от региона, за живота и здравето на гражданите, и за държавата като цяло, доколкото се касае за изпълнението на една цялостна и мащабна инвестиционна програма за постигане на високо ниво на защита на околната среда в регион С. З. и съответствие с националното и европейското законодателство в областта на отпадъците. В този смисъл, възлагането на поръчката при наличие на множество непълноти и липси в предложението на избрания участник, поставя под пряк и непосредствен риск изпълнението на тези стратегически цели. Както знаем, всички предложения от офертата на избрания участник, ще станат част от неговия договор, който е с дългосрочен характер. Недопустимо е възложителят да възлага дейностите на лице, което не е предвидило своите разходи за експлоатация на системата, по предвидения в условията начин. Това неминуемо ще доведе до сериозни проблеми при експлоатацията, както от технически, така и най-вече от финансов характер. Игнорирането на тази реална опасност от страна на възложителя го поставя в ситуация на нецелесъобразно разходване на държавни средства. Останалите съображения в касационната жалба, настоящата инстанция намира, че са от технически характер и следвало е да бъдат доказани в производството пред КЗК с помощта на експерт със съответните познания. Предвид на изложеното, следва да се отмени като незаконосъобразно обжалваното решение № 994 от 24.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК-561/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), произнасяйки се по същество, настоящата инстанция следва да уважи жалбата на ДЗЗД "Регионално депо - С. З. 2016" срещу Решение № 10-00-1602/29.07.2016 г. на кмета на община С. З. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация и стопанисване на Регионална система за управление на отпадъците в регион С. З. за общините С. З., Казанлък, Г., Г., Б. Д., М., Н., О., Т., Ч., П. баня и Раднево, състояща се от: Регионален център за управление на отпадъците С. З. с Клетка № 1 на Депо за неопасни отпадъци, инсталация за предварително сепариране на отпадъци, инсталация за компостиране, общински събирателен център и три претоварни станции - ПС Казанлък, ПС Г. и ПС Г.", открита с Решение № РД-10-00-219/12.02.2016 г., изм. с Решение № 10-00-322/25.02.2016 г. на кмета на община С. З. Предвид на обстоятелството, че с Определение № 678 от 01.09.2016 г. на КЗК е допуснато предварително изпълнение на Решение № 10-00-1602/29.07.2016 г. на кмета на община С. З., което с Определение № 11094/21.10.2016 г. на ВАС е оставено в сила, то е сключен договора за изпълнение на обществената поръчка. При това положение решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в неправилна хипотеза на чл. 122г, ал. 1 от ЗОП (отм.), което налага неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) да се установи незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за определяне на санкция по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (отм.). Съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) при постановяване на решението си КЗК се произнася по отговорността за разноски по реда и при условията на чл. 143 от АПК. В случая оспореният акт е отменен като незаконосъобразен, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК направените по делото разноски се понасят от органа, издал оспорения акт. Изходът на спора пред тази инстанция налага изменение на решението в частта за разноските, тъй като установяването на незаконосъобразност на оспорен акт на възложителя е хипотеза, предвидена в специалния закон, която по своята същност има за резултат уважаване на оспорването и съответно уважаване на искането за присъждане на сторени за производството разноски в хипотезата на чл. 143, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.). При този изход на спора пред касационната инстанция следва да бъде уважено искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото, направени в производството в размер на 8750 лв. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение