Решение № 15002 от 5.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6370/2018 г.

Решение № 15002 от 5.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6370/2018 г., I о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София срещу решение № 2395 от 11.04.2018 г., постановено по адм. дело № 1722/2018 г. по описа на Административен съд- София град. С атакуваното решение по жалба на "Мони 26" ЕООД, е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка № 0252510/06.02.2018 г., издадена от директор на дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София - "запечатване на търговски обект-павилион за бърза закуска", находящ се в гр. София, метростанция "Сливница", помещение № 11, стопанисван от "Мони 26" ЕООД, и забрана за достъп до същия за срок от 14 дни. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменителни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са твърдения, че в заповедта се съдържат правни и фактически основания за налагане на ПАМ, налице са доказателства за неотразяване на продажби, за което е съставен протокол за извършена проверка, който не е бил оспорен. Подробни съображения излага в жалбата. Претендира отмяна на решението, като неправилно и моли заповедта за ПАМ да бъде потвърдена, алтернативно съдът да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционният съд. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК. Ответникът по касационната жалба "Мони 26" ЕООД, чрез упълномощения процесуален представител адв. Димитров, оспорва жалбата и моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховна административна прокуратура, дава заключение за неоснователност на касационната жалба в становище по същество на делото. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество за основателна. За да наложи ПАМ с посочената заповед, административния орган е приел, че на 31.01.2018 г. в интервала от 07: 30-08. 50 ч. при извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС-павилион за бърза закуска, находящ се в гр. София, метростанция "Сливница", помещение № 11, стопанисван от "Мони 26" ЕООД, е извършено нарушение на чл. 3, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, а именно не е издаден ФКБ от монтираното и функциониращо в обекта фискално устройство при извършените две контролни покупки на 1 бр. "кренвиршка" на стойност 1. 00 лв. и 1 бр. "дълга баничка" на стойност 1. 00 лв. При проверката е установено още наличието на положителна разлика между фактическата касова наличност и тази отчетена от монтираното в обекта фискално устройство в размер на 125, 42 лв., нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, книгата за дневните финансови отчети не се води, съгласно изискванията на наредбата, както и нарушение на чл. 38, ал. 1, т. 2 от наредбата-не е поставено на видно място съобщение, уведомяващо клиента за неговото задължение да съхранява касовата бележка до напускане на обекта. Обстоятелствата от проверката са отразени в протокол за извършена проверка сер. АА № 0252510/31.01.2018 г., съставен в присъствието на представляващия търговеца, подписан от лицето без възражения. С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил заповед за налагане на ПАМ № 0252510/06.02.2018 г., издадена от директора на дирекция "Контрол" в ТД на НАП гр. София - "запечатване на търговски обект-павилион за бърза закуска", находящ се в гр. София, метростанция "Сливница", помещение № 11, стопанисван от "Мони 26" ЕООД и забрана достъпа до същия за срок 14 дни с мотиви, че последната е издадена в нарушение на материалния закон и актът не съответства с целта на закона. Изложени са мотиви, че не е безспорно установено, описаното в заповедта нарушение, а именно неизпълнение задължението за регистриране на извършена продажба на стоки, чрез издаване на касова бележка от работещото в обекта фискално устройство на посочената в заповедта дата. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо но неправилно. С разпоредбата на чл. 186, ал. 1, б. "а" вр. с ал. 3 вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, законодателят е предвидил налагането на ПАМ с мотивирана заповед, която съдържа изложение на предвидените в закона предпоставки. Тези предпоставки, съгласно чл. 186, ал. 1, б. "а" са формулирани така: "Принудителна административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажби, издаден по установения ред за доставка/продажба. В нормата на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС е предвидено задължение за лицата да регистрират и отчитат извършените от тях доставки/продажби в търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство/фискален бон/ или чрез издаване на фискална касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност/системен бон/, независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Редът и начина за издаване на фискални касови бележки е уреден с Наредба Н-18/2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства. По силата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата, всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен изрично посочени в закона случаи. Съгласно чл. 187, ал. 1 ЗДДС при прилагане на принудителна административиня мярка се забранява и достъпа до обекта. От цитираните разпоредби може да се направи извод, че при установено по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на продажбите чрез издаване на ФКБ или касова бележка от кочан, административния орган, при условията на обвързана компетентност, налага на търговеца ПАМ - "запечатване на обект и забрана за достъп до него". Органът съобразява продължителността на срока на мярката с оглед на всички факти и обстоятелства в конкретния случай, т. е при определяне продължителността на срока, органът действа при условията на оперативна самостоятелност, което следва и от използвания в чл. 186, ал. 1 израз "до 30 дни". Неправилни са мотивите на съда, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон. Приложимия материален закон, в конкретния случай са посочените по-горе разпоредби, на които се е позовал и административния орган. Не се споделя изводът на решаващият състав на АС-София град, че е спорно по делото това, че "Мони 26" ЕООД не е изпълнил задължението за регистриране на извършена продажба на стоки, чрез издаване на фискална касова бележка от работещото в обекта фискално устройство на посочената в заповедта дата. В настоящия случай нарушение на разпоредбата на чл. 118, ал. 1 вр. с чл. 3 от Наредбата е установено. За констатирането му е съставен протокол за извършена проверка сер. АА № 0252510/31.01.2018 г. Протоколът, съставен по установения ред и форма от органите по приходи в кръга на правомощията им, който се ползва с материална доказателствена сила на осн. чл. 50, ал. 1 от ДОПК за извършените от органа по приходите действия и за установените по време на проверката факти и обстоятелства и съставлява годно доказателство за наличие на обстоятелствата по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС. Протоколът е съставен в присъствието на представляващият търговеца и е подписан от лицето без възражения. Само по себе си установяването на нарушението е достатъчно условие, органът по приходите да наложи ПАМ. Основателни са наведените в касационната жалба оплаквания за незаконосъобразност на мотивите на съда, въз основа на които същият не кредитира изцяло констатациите в съставеният протокол от извършената проверка, а само досежно посоченият в него час на проверката. Неотразяването на извършените контролни покупки от "Мони 26" ЕООД чрез издаване на фискални касови бележки от монтираното в обекта фискално устройство, констатирано със съставеният протокол не е опровергано с представени от търговеца доказателства по делото, за издаване на фискална касова бележка на контролните органи за заплатените от тях стоки. Положителният факт-издаване на фискална касова бележка за осъществена продажба в търговския обект, следва да бъде установен и е в тежест на търговеца-задължено лице, а не на органа по приходите, както е приел в решението си съдът, тъй като липсата на издадена касова бележка е отрицателен факт, доказан със съставения протокол за извършена проверка. Маркираните чрез ФУ няколко продажби на стойност 1. 00 лв. в период от време на различни клиенти, не представляват доказателство за издаване на фискален бон за извършените плащания от контролните органи. Констатираното от съда несъответствие между посоченият час на съставяне на протокола 07. 30 ч. и посоченият в оспорената заповед период на извършена проверка от 07: 30-08: 50 ч., съдът намира за несъществено. Що се касае до извода, че контролните покупки са направени преди 07. 30 ч., а не както е описано в оспорената заповед в периода от 07. 30 ч. -08. 50 ч., съдът намира за логично контролните покупки да са извършени от органите по приходи, преди легитимацията им като проверяващи и преди 07. 30 ч., когато вече е започнала оперативната проверка в търговския обект. В противен случай, ако покупките биха направени след легитимацията на органите по приходи и в хода на проверката, едва ли търговеца би си позволил да не издаде фискална касова бележка за извършените покупки. Извода на съда е незаконосъобразен и поради обстоятелството, че в обжалваната заповед никъде не е посочен час на извършените контролни покупки, а е маркиран само интервала на извършената проверка. Не кореспондират на доказателствата по делото и изводите на съда, че поисканата от проверяващите разпечатка от фискалното устройство на междинния дневен оборот е била направена в 07. 33часа. Разпечатката е приложена на стр. 37 от делото и от същата е видно, че общия регистриран оборот е 33. 60 лв., а същата е отпечатана в 07: 56 ч. в интервала на извършване на проверката. Доказателство за неотразените продажби при извършените контролни покупки е и констатираната положителна разлика между фактическата наличност на парите в касата и тази отразена, чрез фискалното устройство. Видно от приложения по делото дневен финансов отчет, регистрирания оборот е в размер на 33, 60 лв., а фактическата касова наличност в обекта е в размер на 159, 02 лв., което свидетелства за неизпълнение на задължението за регистриране на продажбите чрез издаване на фискална касова бележка. Съгласно дадено писмено обяснение от управителя на дружеството С. В., само част от тази разлика в размер на 20, 00 лв., представлява невъведена сума в началото на деня. За останалата част от сумата се налага извода, че същата е приход от за "Мони 26" ЕООД от осъществени продажби на 31.01.2018 г., които не са отразени по реда и начина за издаване на съответен документ за продажба. Съдът намира, че в процесния случай са налице достатъчно доказателства, че "Мони 26" ЕООД е бил задължен субект да издава фискални касови бонове и неиздаването на такива на 31.01.2018 г. за заплатени два броя контролни покупки на стойност 2 лв., безспорно е основание за налагане на ПАМ. Неправилно е прието в обжалваното решение, че заповедта не е съобразена с целта на закона. Съдът не е изложил конкретни мотиви за този свой извод, но настоящата инстанция намира, че предвид разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН, ПАМ се налага с цел да бъде предотвратено и преустановено извършването на административни нарушения от същия вид. В случая издадената заповед цели именно това, с оглед защитата интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и коректно установяване размера на публичните задължения. Основателни са наведените в жалбата оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения от съда, изразяващи се в недопускане до разпит на двама свидетели, поискани от касатора. Допуснатото нарушение обаче, съдът преценява като несъществено, предвид обстоятелството, че по делото са събрани писмени доказателства, съставени именно от поисканите свидетели и фактите и обстоятелствата са безспорно установени от писмените доказателства. С оглед на горното и допуснатото нарушение не налага отмяна на решението и връщането му за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционният съд. Предвид изхода на делото, искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като му се определи възнаграждение за двете инстанции в размер на 200 лв. По изложените по-горе съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение