Решение № 2001 от 16.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2016 г.

Решение № 2001 от 16.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "А. С. А. България" ЕООД със седалище в град С. против решение № 955 от 15.11.2016 г. по преписка № КЗК-624/626/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в неговата цялост от пет точки. Развиват се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила и най-вече за неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответните страни - Консорциум " Т. Г." ДЗЗД със съставляващите го търговски дружества "Н. Ч." ЕООД и "А. Е. В. Трейд" АД чрез процесуалните му представители изразяват становище за процесуална недопустимост на касационната жалба в частта на решението, в която е отменен актът на възложителя за прекратяване на процедурата, поради липса на правен интерес. В останалата част считат касационната жалба за неоснователна. Кметът на община П. не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в частта й, в която е отхвърлена жалбата на "А. С. А България" ЕООД срещу заповедта на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата. Мотивира се, че при провеждане на процедурата, помощният орган е нарушил императивни правила на чл. 68 ЗОП /отменен/, поради което не е гарантирана прозрачността на работата и обективността на оценката му. Дадена е възможност за манипулация, което съставлява нарушение на принципите по чл. 2 от закона. Счита касационната жалба в останалата й част за процесуално недопустима, тъй като КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216 ЗОП. При преценка на основателността и процесуалната й допустимост, съдът взе предвид следните обстоятелства: Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП и е образувано по две жалби срещу една заповед и едно решение на възложителя. Първата е подадена от консорциума "Титан груп" ДЗЗД (наричано в настоящото изложение Т. Г.) и е насочена срещу решение № РД-10-1030 от 8.08.2016 г. на кмета на община П.. С него на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП е прекратена откритата и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Оспорени са, като незаконосъобразни констатациите, отразени в мотивите на заповедта. Отделно от това се възразява срещу техническата оценка на предложението, като се твърди, че конкурсната комисия е нарушила оповестената методика. Счита, че след като е извършено оценяване на техническото предложение, отворена е ценовата оферта и е обявена предложената цена, възложителят не би могъл законосъобразно да прекрати процедурата на посоченото основание. Втората жалба е подадена от "А. С. А. България" ЕООД (наричано в настоящото изложение АСА България) и е насочена срещу два акта на възложителят. Първият е заповед № РД-10-1022 от 4.08.2016 г. за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възражението е, че при отварянето на офертата и пликове № 1 и № 2 от нея на публичното заседание на 11.05.2016 г., конкурсната комисия не е изпълнила в цялост задълженията си по чл. 68, ал. 5 от закона, доколкото не е проверила съответствието на съдържащите се в плик № 2 документи с представения списък по чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП. В резултат на това на следващото заседание, проведено един месец по-късно е била установена липса на Техническото предложение за изпълнение на поръчката, съставляващо образец № 2 от утвърдената документация. То е било налично в плик № 2 при отварянето му на първото публично заседание на помощния орган. Искането към КЗК е алтернативно - да отмени акта на възложителя за отстраняването му от процедурата и да я върне с указание да се изиска от участника представяне на загубеното техническо предложение или да отмени акта за отстраняване, като незаконосъобразен и върне преписката с указание за прекратяване на процедурата, но при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Предвид така формулираните искания от участника, той е обжалвал и решението на възложителя от 8.08.2016 г. за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона. Въз основа на представената възлагателна преписка, КЗК е изложила в 12 обособени точки приетите за установени факти, от значение за решаването на възникналия спор и е направила правните си изводи. Приела е за основателна жалбата на Т. Г. срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата по четири групи съображения: първата е, че след като отстраняването на единия от двамата участника и прекратяването на процедурата са извършени със самостоятелни актове, то процедурата може да се прекрати едва след като влезе в сила отстраняването на участника. Едновременно с това е счела, че незаконосъобразно възложителят не е постановил общ акт, в който да отстрани единия участник и да прекрати процедурата, а е разделил двете волеизявления в два отделни акта. Втората група съображения е незаконосъобразно мотивиране на решението за прекратяване с липса на конкуренция. В тази връзка комисията е посочила, че конкуренцията е реализирана с подаването на две оферти. Това доказвало, че документацията за участие е изготвена по начин, който не ограничава участието на заинтересованите лица. Третата група съображения е, че актът за прекратяване не съответства на целта на закона, която е насочена към избор на изпълнител. Четвъртата, че изложените от възложителя мотиви в решението му от 8.08.2016 г. са неотносими към прекратяването, поради което липсват фактически основания. Отделно от това изложените такива не покриват условията на чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона. В резултат на това целият акт за прекратяването е немотивиран и не позволява на комисията и съда да извършат контрол за законосъобразността му. По тези съображения, КЗК в т. 1 от акта си е отменила, като незаконосъобразно решение № РД-10-1030 от 8.08.2016 г. за прекратяване на процедурата и в т. 2 от него е върнала преписката за продължаването й на етап - произнасяне от страна на възложителя с решение. На следващо място комисията е разгледала и приела за неоснователна жалбата, подадена от АСА България против заповед № РД-10-1022 от 4.08.2016 г. за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. За целта е посочила, че липсата на техническото предложение в плик № 2 е установена от конкурсната комисия на етапа от процедурата, предвиден в закона, а не на публичното заседание по отваряне на офертите. От съдържанието на протокола не може да направи заключение, че документът е бил наличен в офертата. КЗК е посочила още, че намиращата се в плик № 2 "Работна програма" започва с номерация на страниците от 000001. От правна страна е счела, че проверката по чл. 68, ал. 5 за съответствие на документите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от закона касае само тези в плик № 1, но не и в плик № 2, поради което възраженията на отстранения участник са неоснователни. Приела е, че липсата на част от техническото предложение съставлява несъответствие с предварително поставените изисквания, поради което отстраняването на дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е законосъобразно. А законосъобразно отстраненият участник няма правен интерес от обжалване на последващо прекратяване на процедурата. По тези съображения в т. 3 от решението е оставила без уважение жалбата му срещу заповед № РД-19-1022 от 4.08.2016 г., като неоснователна, а в т. 4 е оставила без разглеждане жалбата му против решение № РД-10-1030 от 8.08.2016 г. за прекратяване на процедурата, като процесуално недопустима. При така установените данни по преписката, съдът намира, че жалбата на АСА България против решението на КЗК в частта му, в която е оставена без уважение жалбата срещу акта на възложителя за отстраняването му от участие е процесуално допустима, а по същество е основателна. Видно от приложената възлагателна преписка, процедурата е открита с решение № РД-10-401 от 31.03.2016 г. - при действието на последното изменение на предходния ЗОП - обн. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г. Поради това за нея изцяло се прилагат правилата на закона, действал към момента на откриването й. Помощният орган е провел първото си заседание на 11.05.2016 г. На публичната му част е присъствал по един упълномощен представител на всеки от двамата оферента. В съставения протокол № 1 са описани всички извършени действия в изпълнение на правилата на чл. 68, ал. 4 и 5 от закона. В това число попадат и действията при отваряне на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на участниците. Записано е, че комисията е отворила тези пликове и най-малко трима от членовете й са подписали документите, съдържащи се в тях. Предложено е на присъстващите представители също да подпишат документите в плик № 2 и те са ги подписали. След това е отворен плик № 1 "Документи за подбор" в двете оферти, оповестени са сдържащите се в тях документи и информация и е проверено съответствието им с представените от участниците "Списък на документите и информацията, съдържащи се в офертата". Установено е, че няма несъответствие между описаните в списъците документи и информация и подадените от участниците документи в плик № 1. С това е приключило публичното заседание на помощния орган, който е продължил работата си на закрито заседание по разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбора. По отношение на двамата участника е извършена процедура по чл. 68, ал. 8 ЗОП. Протоколът е подписан от председателя и членовете на комисията. С писмо от 31.05.2016 г. АСА България е представила допълнителни документи - стр. 216 до 228 вкл. от Папка 1.3 от преписката пред КЗК. На 9.06.2016 г. конкурсната комисия е започнала второто си заседание, на което е приела, че и двамата участника отговорят на изискванията за предварителен подбор и е започнала разглеждане на документите в плик № 2. Констатирала е, че в плик № 2 на АСА България има представена "Работна програма" с приложения "Рискове" и "Маршрутен график за сметосъбиране на ТБО от населените места на община П.". Липсват представени от участника Образец № 2 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" и Декларация по чл. 33, ал. 4 ЗОП - образец № 2а. Комисията се е позовала на т. 6.2.2 от конкурсната документация за отстраняване на участник, който не представи техническо предложение за изпълнение предмета на поръчката и го е предложила за отстраняване. Продължила е с разглеждане и оценяване на техническото предложение на другия участник. Насрочила е заседание за отваряне на ценовото му предложение на 24.06.2016 г. Протокол № 2 е подписан от външния експерт с особено мнение. В него са изложени съображения и констатации, пряко относими към отстраняването на АСА България: На първо място експертът твърди, че е един от членовете на комисията, който е подписал всички страници от съдържанието на Плик № 2 на това дружество, включително и Образец № 2 "Техническо предложение". При извършването на това действие не е установил липса на предложение, съставляващо Образец № 2. Такава липса на е установена и от останалите членове на комисията. На второ място външният експерт сочи, че в Списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП, АСА България техническото предложение е описано, като приложено и при отварянето на плик № 2 и подписването на документите в него е било налично. На 29.06.2016 г. е проведено заседанието на помощния орган по отваряне на ценовото предложение на консорциума и той е класиран на първо място. На 4.08.2016 г., възложителят е отстранил от участие АСА България, изцяло възприемайки мотивите на комисията. На 8.08.2016 г. е издал решение за прекратяване на процедурата. В раздел IV. 2 от него в два самостоятелни пункта е изложил мотиви за решението си да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона. При тези данни по делото, съдът намира, че КЗК необосновано, немотивирано и без каквото и да било обсъждане е игнорирала цялостно обясненията, дадени от външния експерт под формата на особено мнение при подписването на Протокол № 2. За провеждането й възложителят е назначил седемчленна комисия, включваща наред с експерти на общината и външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Съставянето и поддържането му е уредено в ППЗОП съгласно законовата делегация в чл. 20, ал. 3 и показва идеята на законодателя да включи външни експерти, не само, за да подпомогне възложителите при провеждане на процедурите, но и да обезпечи в максимална степен спазването на първия принцип по чл. 2, т. 1 ЗОП - принципа на публичност и прозрачност. Това налага най-малкото анализ на особеното мнение, съдържащо допълнителни пояснения за съществени обстоятелства относно съдържанието на плик № 2 на АСА България. Още повече, че изнесеното в него по никакъв начин не противоречи и не се опровергава от съдържанието на двата протокола. В Протокол № 1 не е извършвана проверка за съответствие на съдържащите се документи в Плик № 2 на двамата участника с посочените документи и информация в Списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП, съдържащ се в плик № 1 от офертите. Такова задължение помощният орган няма. В този смисъл, съдът намира за неправилно тълкуването на касационния жалбоподател, че при проверката, предвидена в чл. 68, ал. 5, изречение последно от закона, освен документите в плик № 1, попадат и документите в плик № 2. Съдебната практика, формирана през дълъг период от време винаги е приемала, че на този етап на процедурата, помощният орган проверява само съответствието на документите в плик № 1 със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от закона. В този смисъл са решения по адм. дело № 4479/2013 година; адм. дело № 11186/2013 г.; адм. дело № 13454/2013 г.; адм. дело № 2848/2014 г.; адм. дело № 14058/2014 г.; адм. дело № 535/2915 г.; адм. дело № 2162/2015 г.; адм. дело № 10880/2015 г.; адм. дело № 11459/2916 г. и др. Поради това и комисията на 11.05.2016 г. е приключила публичната част на заседанието с проверката за съответствие на документите в плик № 1 с представения списък, съдържащ се в същия плик. Доколкото обаче офертите са били само две и външният експерт е участвал в подписването на всяка една страница от документите в плик № 2 на АСА България (което обстоятелство се установява и от положените на всяка страница подписи), то обяснението му, че на това заседание и в този първоначален етап от работата на комисията в плик № 2 на АСА България е имало техническо предложение за изпълнение на поръчката по Образец № 2 от утвърдената конкурсна документация не могат да бъдат игнорирани. А безспорно е, че един месец по-късно - на 9.06.2016 г. при започване разглеждането на техническите предложения, Техническо предложение по образец № 2 е липсвало в плик № 2 на участника. Изложените от външния експерт обяснения под формата на особено мнение, макар и косвено се потвърждават от съдържанието на Списък на документите, съдържащ се в офертата на АСА България. Съдържанието му е структурирано по отделни пликове: наименование на документа, вид (оригинал, копие или заверен препис) и брой. Списъкът започва с описание на документите за подбор в плик № 1, които са 14 на брой. Срещу всеки един от тях стои саморъчно поставена отметка, което показва, че тяхното наличие е било предмет на проверката за съответствие от конкурсната комисия. Тази проверка приключва и с приключването на документите в плик № 1 - последната отметка е срещу описания документ в т. 14. Втората част от списъка е за документите в плик № 2 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката". Там са описани: т. 1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката - Образец № 2, оригинал, 1 брой и т. 2 - Работна програма, оригинал, 1 брой. На последно място в списъка е описано съдържанието на Плик № 3 - "Ц. предложение". В него са вписани два документа: 1. "Ценова оферта" - Образец № 3, оригинал, 1 брой и 2. Анализи и калкулации на предложените единични цени - оригинали, 3 броя плюс 1 брой обяснителна записка. Така изготвен списъкът напълно покрива изискуемото съдържание по чл. 56, ал. 1 ЗОП, което освен документите по подбора - ал. 1, т. 1 до 6 включва в т. 7 и 8 техническото предложение и евентуално използването на подизпълнители и в т. 10-12 - ценовото предложение и относимите към него компоненти. Обстоятелството, че Работната програма - документ, описан в т. 2 от съдържанието на Списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП започва от л. № 000001 би могло логично да се обясни с факта, че се касае за отделен документ от Техническото предложение, а то на свой ред се изготвя по предварително приет Образец № 2 към конкурсната документация. В раздел 6 от утвърдената конкурсна документация "Оферта" - т. 6.2.2 е описано изискуемото от възложителя съдържание на предложението за изпълнение на поръчката - плик № 2. То следва задължително да съдържа два документа: първият е "Техническо предложение за изпълнение на поръчката по образец № 2. Вторият е Работна програма - неразделна част от него. Видно от намиращата се в плик № 2 Работна програма, представена от жалбоподателя, тя е структурирана, като самостоятелен документ. Първите три раздела от съдържанието му са търговска тайна на дружеството и съответно се намират в Папка 2 от преписката пред КЗК. Двете приложения "Рискове" и "Маршрутен график за сметосъбиране на ТЛО от населените места на община П." се намират в Папка № 1.3 от преписката. Прегледът на цялата работна програма - конфиденциална и явна, установява, че се касае за голям по обем материал, който е със самостоятелно номерирани само за неговото съдържание страници, започвайки от 000001 и свършвайки с 000192. В същото време от приложения към конкурсната документация Образец № 2 се установява, че изискуемото от възложителя Техническо предложение е с обем от пет страници. Поради това фактът, че в офертата на АСА България такова не личи да е номерирано съвместно с Работната програма не доказва, че изобщо е липсвало от плик № 2. Поради това е необоснован изводът на КЗК, че след като Работната програма започва от лист № 000001, то Техническо предложение е липсвало изобщо в плик № 2. Изложените обстоятелства от външния експерт в особеното мнение към Протокол № 2 сочат на допуснато от възложителя чрез помощния му орган неизпълнение на задължението по чл. 58а, ал. 1 ЗОП за съхраняване на офертите. Видно от приетите Вътрешни правила за възлагане, планиране и организация на провеждането на обществените поръчки и контрол на изпълнението на сключените договори на община П., раздел IХ., т. 2 - по време на работата на комисията, цялата документация, заедно с постъпилите оферти се съхранява от председателите на комисиите, които носят отговорност за нейното съхранение. Нарушението е особено съществено, тъй като е довело до отстраняване на участник, поради последваща липса на Техническо предложение, което според същия външен експерт и чл. на конкурсната комисия е било налично към момента на отваряне на плик № 2 и подписване на съдържащите се в него документи от членове на същата комисия. То не би могло да се отстрани понастоящем, поради което процедурата подлежи на прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП - допуснати нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е открита, проведена и приключена. Преценена от този аспект, касационната жалба на АСА България е основателна в частта й, в която КЗК в т. 3 от решението е оставила без уважение жалбата срещу заповедта на възложителя от 4.08.2016 г. за отстраняването му от участие. Решението в тази му част следва да се отмени, а спорът се реши по същество с отмяна и на заповед № РД-10-1022 от 4.08.2016 г. за отстраняване на АСА България от участие. Точка 1 от диспозитива на решението на комисията за отмяна на решение № РД-10-1030 от 8.08.2016 г. на кмета на община П. за прекратяване на процедурата е благоприятна, като правна последица за касационния жалбоподател и той няма правен интерес от обжалването му. Правен интерес има обаче да обжалва етапа, на който е върната процедурата от комисията. В тази част по т. 2 решението на КЗК изцяло се базира на неправилно приложение на хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона, която с оглед констатациите в настоящия съдебен акт е неприложима. Преписката следва да се върне на кмета на общината, но за прекратява в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Ето защо решението на КЗК по т. 2 следва да се измени досежно етапа на който се връща преписката на възложителя при спазване на указанията на съда, дадени в настоящото решение. Постигането на целения от касационния жалбоподател резултат с отмяна на решението на възложителя за прекратяване на процедурата и връщането й с конкретни указания за ново прекратяване, но на друго правно основание, води до отпадане на правния интерес на АСА България да обжалва и решението на комисията в частта му по т. 4, в която е оставена без разглеждане жалбата му срещу акта на възложителя за прекратяване на процедурата. Липсва правен интерес за обжалване на решението и в частта му по т. 5 за възлагане на разноски в полза на Титан груп, тъй като касационният жалбоподател не е адресат на акта в тази му част. В касационната жалба пълномощникът на АСА България е направил искане за присъждане на направените разноски. Списък на такива не е представен. Доказани в съдебното производство са само разноските в размер на 2250 лева за държавна такса. В производството пред КЗК не е направено искане за присъждане на разноски, поради това и такива не се следват на страната. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение