Решение № 9965 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5082/2017 г.

Решение № 9965 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5082/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на "Мастино" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. "Ж. К." .№..., ет. ..., представлявано от управителя Д. И., подадена чрез процесуалния му представител - адв. Галчев, срещу решение № 478 от 24.03.2017 г., постановено по адм. дело № 2947/2016 г. по описа на Административен съд П.. Касационният жалбоподател оспорва решението като неправилно. Сочи, че съдът не е приложил точно материалния закон и не е обсъдил аргументите, наведени от дружеството в жалбата му срещу заповедта. Излага подробни доводи за нарушение на разпоредбите на ЗАНН при съставяне и връчване на акта установяване на административно нарушение (АУАН), като в заключение счита, че тези обстоятелства са повлияли върху крайния акт на актосъставителя. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново такова, с което оспорената заповед да бъде отменена като незаконосъобразна. Ответникът - председателят на КЗП, чрез процесуалните си представители юрк. Крайчев и адв. Каменова, оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следа да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Мастино" ЕООД срещу заповед № 1057/28.11.2016 г. на председателя на КЗП, с която на дружеството е забранено при упражняване на дейността си да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. първо във вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с чл. 68в от Закон за защита на потребителите (ЗЗП), а именно да предоставя невярна и подвеждаща информация относно определената категория на туристически обект ресторант "Пиачере", чрез поставен рекламен надпис на входа на обекта. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че административното производство по издаване на заповедта е образувано при извършена на 15.08.2016 г. проверка на обект- ресторант "Пиачере", находящ се в гр. П., ул. "О. П.".№..., при която се установило, че на вх...да на обекта има рекламен надпис "D. P. & Ristorante*****", като по този начин се предоставя невярна информация на потребителите за категорията на обекта, при положение, че е с утвърдена категория една звезда. Според съда е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 предл. първо във вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с чл. 68в ЗЗП. За проверката е бил съставен констативен протокол № К-0216596/15.08.2016 г. и протокол за проверка на документи № К-0097568/10.11.2016 г. Предвид изложеното е издадена и процесната заповед. От правна страна съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалния закон. Изложил е, доводи, че от материалите по делото е безспорно установено, че стопанисваният от дружеството обект съгласно удостоверение № 001462-Ц/02.08.2013 г. е класически ресторант "Пиачере", с утвърдената категория "една звезда", а в същото време се рекламира, като категория "пет звезди", видно от поставената рекламна табела на вх...да с надпис "D. P. & Ristorante*****", което е заблуждаваща търговска практика. Според съда така поставените пет звезди, в контекста на рекламата, еднозначно се възприемат и тълкуват от потребителите в смисъл, че ресторантът е категория "пет звезди, поради което е налице подвеждаща реклама, т. е. предварителната информация, която потребителят получава е, че ще бъде настанен в ресторант категоризиран с "пет звезди", докато всъщност търговския обект е класически ресторант с категория "една звезда". В заключение съдът е приел, че представянето на невярна информация от страна на дружеството относно вида на туристическия обект е в състояние да измени или предопредели потребителския избор, да вземат търговското решение което решение те не биха взели без използването на тази търговска практика. След анализ на относимите разпоредби от ЗЗП, първоинстанционният съд е стигнал до извод, че в конкретния случай са осъществени елементите от фактическия състав на чл. 68д, ал. 1, предл. първо ЗЗП, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. При тази законова регламентация, необходимата материалноправна предпоставка за налагане на мярката е установена по надлежен ред нелоялна търговска практика. Същата по отношение на търговеца "Мастино" ЕООД е установена надлежно. Нарушението е констатирано към датата на проверката. Констатирането на същото е достатъчно основание за налагането на ПАМ от страна на председателя на КЗП. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП . Съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Т. е. за да бъде определена една търговска практика като заблуждаваща в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки - от една страна да съдържа невярна информация и от друга страна тази невярна информация да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В случая поставянето на табела с надпис "D. P. & Ristorante*****", на фасадата на обекта на дружеството, предвид обстоятелството, че същото е категоризирано с една звезда попада в хипотезата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП . По аргумент на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП заблуждаващата търговска практика предполага не само използването на невярна информация, която да въведе в заблуждение релевантния потребител, но и наличието на промяна или на възможност за съществена промяна на неговото икономическо поведение, като вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без конкретната търговска практика. Съгласно разпоредбата на § 13, т. 31 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, "търговско решение" е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. В конкретния случай предоставянето на невярната информация на фасадата на обекта на дружеството е свързана с вземането на конкретно търговско решение, предвид факта, че потребителят може да вземе търговско решени, което не би взел без използването на търговската практика. С оглед изложеното първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че доказателствата по делото безспорно се установява, че прилаганата от дружеството търговска практика е нелоялна, и може да промени съществено икономическото поведение на потребителя, с оглед което са налице материалноправните предпоставки на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП . Следва да бъде отбелязано, че наложената ПАМ има основно превантивен характер. С нея се забранява на "Мастино" ЕООД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. Целта е да се осуети възможността на дееца да извърши други подобни нарушения, като тази мярка не съставлява вид административно наказание (Арг.: чл. 12 и чл. 13 ЗАНН ). ПАМ са форма на изпълнително-разпоредителна дейност, чрез която в предвидените от закона случаи се упражнява държавна принуда. ПАМ е средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. С налагането на подобни мерки се прилага диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за реализиране на правна отговорност. Именно с оглед непосредствената цел за ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се използва нелоялната заблуждаваща търговска практика за в бъдеще. Ако деянието не е преустановено, наложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Твърденията в касационната жалба за нарушение на разпоредбите на ЗАНН при съставянето и връчването на АУАН са неотносими към законосъбразността на заповедта за налагане на ПАМ. Производството по издаване на процесната заповед се развива по правилата на АПК, докато производството по налагане на административно наказание по реда на ЗАНН. В първата хипотеза се издава индивидуален административен акт и се цели бързина на производството за да се забрани нелоялна заблуждаваща търговска практика. Във втория случай се упражнява санкционно правомощие на държавата и се развива самостоятелно административнонаказателно производство. В контекста на изложеното при правилно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила като валидно допустимо и правилно. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му се присъди възнаграждение в размер на 100 (сто) лева. така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,