Решение № 4095 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2604/2022 г.

Решение № 4095 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2604/2022 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от "Нетуърк Технолоджи" ДЗЗД – гр. София и главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" при Министерство на правосъдието /ГД "ИН"/, срещу решение № 92/17.02.2022 г. постановено по преписка № КЗК-1001/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на ДЗЗД "ИКТ Системи", е отменено решение № D11032040/10.12.2021 г. на главния директор на ГД "ИН", за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изграждане на комуникационна система за провеждане на разговори от настанените в местата за лишаване от свобода", открита с решение № D87506/20.04.2021 г. на възложителя. При отмяната на решението за класиране на участниците в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, /с което на първо място е класирано и определено за изпълнител "Нетуърк Технолоджи" ДЗЗД и е отстранен вторият участник в процедурата – жалбоподателят пред КЗК/, с атакувания акт на Комисията преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, от етап "разглеждане на техническите предложения на участниците", за извършването на нова преценка на офертата на класираното на първо място дружество, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението й и при съответно възлагане на разноските. Следва да се отбележи, че КЗК е приела за неоснователни по-голямата част от доводите, релевирани от оспорващото пред нея ДЗЗД "ИКТ Системи", в т. ч. и тези относно неправилността на отстраняването му от процедурата. В посочените части, мотивите в решението на Комисията са извън предмета на настоящия спор, образуван по касационните жалби на "Нетуърк Технолоджи" ДЗЗД и главния директор на ГД "ИН". Двамата касатори излагат твърдения, че органът по преразглеждането неправилно приема, че са били налице основания за отмяната на атакувания пред него акт на възложителя в процедурата поради неправилната преценка за допустимостта на техническото предложение на класирания на първо място участник, при което на оспорващия пред КЗК са присъдени разноските, направени от включените в него търговски дружества, и претендират отмяна на решението в тези части. Изтъкват, че противно на приетото от органа по преразглеждането, офертата на допуснатия до крайното класиране участник, отговаря на всички въведени изисквания и в нея не са налице несъответствия между отделни части от техническото предложение, още по-малко - такива, даващи основание за отстраняване от участие в процедурата. Ведно с отмяната на атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, касаторите претендират постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена изцяло жалбата на ДЗЗД "ИКТ Системи", срещу решението за класиране на участниците и избор на изпълнител от 10.12.2021 г., както и присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на двете касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същите за допустими, а разгледани по същество – за неоснователни, възприемайки съображенията, по които част от оплакванията за неправилност на крайният акт на възложителя в процедурата, релевирани от "ИКТ Системи" ДЗЗД, са счетени за основателни, ведно с дадени указания за ново разглеждане и недопускане до оценка и крайно класиране на класираното на първо място дружество. Както вече беше отбелязано по-горе, изводите на КЗК относно правилността на отстраняването на "ИКТ Системи" ДЗЗД при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП са извън предмета на настоящото производство, като следва да се има предвид, че при липсата на допуснати до крайното класиране други участници в процедурата, възложителят ще следва да съобрази наличието на предпоставките за прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 4 ЗОП, в който смисъл следва да бъдат допълнени дадените от КЗК задължителни указания на възложителя относно действията му след връщане на преписката за ново произнасяне. Най-общо, въз основа данните по преписката, обосновано са приети за установени следните факти, релевантни за процесния спор: с решение D87506/20.04.2021 г. на възложителя, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията. Видно от раздел ІІІ. 2. 2 "Условия за изпълнение на поръчката" от обявлението, изрично е предвидено отстраняването на участник, за когото е налице някое от обстоятелствата, включително по смисъла на чл. 107 ЗОП. Също така, според указанията, утвърдени с процесната документация, всеки от участниците в процедурата следва да представи техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, докато в това на класираното на първо място "Нетуърк Технолоджи" ДЗЗД е налице несъответствие в предлагания гаранционен срок за поддържане на системата, предвид различният начин по който този срок и неговият начален момент са обозначени в текстовата част на техническото предложение и съответно - в изготвения от дружеството в табличен вид, план-график за изпълнение, който при това не съдържа всички изискуеми елементи и дейности, техните времеви рамки и зависимостите между тях. Следва да се отбележи, че с оглед подробното изложение на твърдяните от оспорващия пред КЗК, недостатъци на техническото предложение на класираното на първо място гражданско дружество, в случая не би могло да се приеме, че изложените в последващото му становище от 16.02.2022 г., твърдения и аргументи, не съставлява доразвиване на доводите, заявени с първоначалната жалба. Правилно от КЗК в тази връзка е отчетена конкретизацията на твърденията, че техническото предложение на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" не съответства на техническата спецификация, изискванията на възложителя и приложимата правна уредба, тъй като в него са допуснати несъответствия и вътрешни противоречия по отношение на сроковете, в т. ч. гаранционни, както и в други данни за предвидените дейности и поддейности, разпределението им във времето и отговорните за тях експерти, посочени съответно в план-графика за изпълнение и в останалите части на техническото предложение. Именно при конкретизация на твърденията в първоначалната жалба за налични в техническото предложение на класирания на първо място участник, несъответствия с изискванията на възложителя и приложимата правна уредба, е релевирано оплакването, че възложителят не е съобразил, че на страници 62 и 63 от това предложение, е отразена продължителност на етап № 5, включващ дейност "Гаранционна поддръжка", от два календарни дни, при иначе посочена на стр. 54 гаранционна поддръжка за период от 54 месеца, приети от КЗК, като варианти на офертата, налагащи отстраняването на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи", предвид изричния запис в условията на поръчката, че не се допускат варианти на предложенията. По аналогичен начин е наведено и твърдението, че относно дейностите "Изграждане на кабелна инфраструктура" и "Инсталиране и конфигуриране на оборудване", на стр. 57 от офертата на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" се предвижда използване на двама ключови експерти - № 4 "Ръководител комуникации" и № 2 "Мениджър софтуерно развитие", докато съгласно данните от страница 63, част от подробния план-график, и за двете дейности се сочи използването само на ключов експерт № 4. Обосновано КЗК приема, че съгласно техническата спецификация по поръчката, разминаването на информация от план-графика с такава от друга част от предложението на участника, влече най-малкото извод за наличие на противоречиви данни в него, които в конкретния случай съставляват пороци, налагащи отстраняването на офертата на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" при условията на чл. 107 ЗОП. В тази връзка, правилно е отчетено, че действително в план-графика за изпълнение на предмета на обществената поръчка класираното на първо място гражданско дружество възприема подход да отрази общото време за изпълнение на съответен етап и време за изпълнението на всяка дейност от него, в календарни дни, спрямо "Т0-момент на подписване на договора за изпълнение на обществената поръчка на дейности и поддейности". Така, конкретно за етап 5 – твърдян от касаторите като "Поемане на гаранционна поддръжка", е посочена продължителност "Т6 = 2", т. е. два дни, независимо, че същият включва само една посочена дейност, обозначена като "Гаранционна поддръжка" и с вписано време за изпълнение: "Т6 = Т5 + 2", в което изчисление, липсва спор, че "Т5" е времето за изпълнение на етап 4 "Обучение", с отразено общо време за изпълнение от 5 дни, включващо дейност "Обучение на персонала" и продължителност "Т5 = Т4. 4. + 5", от която Т4. 4. също е с обозначено времетраене, зависимо от времето за изпълнение на други дейности и етапи. Въз основа така установеното е направен обоснован извод, че в случая не става ясно какво е общото време на гаранционната поддръжка, съгласно план–графика – 2, 5, 7 или повече дни, още повече, че в други части от техническото предложение /на страници 12 и 54 е посочен "Гаранционен срок" на изградената комуникационна система за провеждане на разговори, от 54 месеца, считано от въвеждането й в експлоатация. Според настоящия състав, в действителност отразяванията в различни части на техническото предложение на участника, сочат на разминаване в изявленията му, не само относно срока на предлаганата от ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" гаранционна поддръжка, но и относно началния момент, от който същият започва да тече, поради което правилен се явява направеният от КЗК краен извод за наличието на различни по смисъл предложения на дружеството, които на етап техническо предложение няма начин да бъдат отстранени. Наред с горното, обосновано е констатирано и че в таблицата на стр. 57 и 58 от техническото предложение на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи", относно разпределението на задачите и отговорностите между експертите, за етап 3 "Предоставяне на услугата съгласно техническо предложение", за дейностите "Изграждане на кабелна инфраструктура" и "Инсталиране и конфигуриране на оборудване" са заявени възлагани задачи и отговорности по изпълнението им на ключовите експерти № 4 "Ръководител комуникации" и № 2 "Мениджър софтуерно развитие", докато в план-графика /стр. 63 от предложението/, за същите две дейности са предвидени задачи и отговорности по тяхното изпълнение, единствено за ключов експерт № 4 "Ръководител комуникации". С оглед така направените съпоставки, обосновано е прието от КЗК, че в офертата на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" се съдържат различни варианти на посочените в нея като отговорни за дейностите "Изграждане на кабелна инфраструктура" и "Инсталиране и конфигуриране на оборудване" от етап 3, експерти. Вярно е и направеното от КЗК отбелязване, че съгласно документацията по обществената поръчка, раздел III "Условия за участие в процедурата", т. 4., не се допуска предлагането на варианти в офертата и при наличието на такива, същата не се разглежда, а участникът се отстранява. Но следва да се отбележи, че дори да се възприеме схващането на касаторите, че по съществото си констатираните в техническото предложение несъответствия, не представляват варианти на офертата по смисъла на чл. 53 ЗОП, а оттам и че не е било налице това основание за отстраняването й, доколкото на етапа на допускане и разглеждане на техническите предложения на участниците липсва механизъм, предвиден в действащото законодателство, за отстраняването на установените разминавания, то участникът пак е следвало да бъде отстранен при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Без правно значение в тази връзка са цитираните в касационните жалби, основания за отстраняване на участник, предвидени от възложителя в методиката за оценяване - сами по себе си те не изключват отстраняването на участници и при наличието на други, предвидени в документацията и закона, основания за това, каквито в случая са налице с оглед противоречивите изявления на участника, обективирани в различни части на техническото му предложение. Поради това и съдът приема, че от КЗК правилно е установено, че в противоречие с влезлите в сила условия на документацията и приложимия закон, комисията, назначена от възложителя е приела, че техническото предложение на ДЗЗД "Нетуърк Технолоджи" отговаря на всички изисквания за допускането му до крайното класиране, без да отчита, че несъответствията в техническата му оферта не могат да бъдат преодолени, включително и посредством изискване на разяснения, с оглед изричната забрана по чл. 104, ал. 5, предложение последно от ЗОП, такива разяснения да водят до изменение на техническо предложение. Другояче казано, изложеното обосновава правилността на направения от КЗК краен извод за основателността на обсъдената по-горе част от оплакванията в жалбата на ДЗЗД "ИКТ Системи". Предвид установения, допуснат при провеждането на процедурата, съществен порок при разглеждане на техническите предложения на участниците, крайният акт на възложителя, с който е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител на процедурата, правилно е отменен в тази му част, като незаконосъобразен и преписката е върната за ново провеждане, считано от последното законосъобразно действие и при съобразяване на дадените с решението на КЗК указания. Поради това, решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила, при отчитане на направеното с настоящото решение, допълване на мотивите на Комисията досежно дадените на възложителя указания. Предвид изхода от спора по двете касационни жалби и липсата на предявено от ответната страна искане за присъждане на разноски, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,