Решение № 10264 от 30.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6268/2018 г.

Решение № 10264 от 30.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6268/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на О. В. Т. срещу решение № 28 от 28.03.2018 г. постановено по административно дело № 209 по описа за 2017 г. на Административен съд Р. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АС Р. е отхвърлил жалбата на О. В. Т. против Решение № РД-02-36-452 от 26.05.2017 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че О. В. Т. е бенефициер по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ № ВG161 РO001/1. 4-09/2012/014 – по ОПРР 2007 - 2013 г. проект: "Град В. Търново - зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм", осъществяван с финансовата подкрепа на ОПРР 2007-2013 г. Във връзка с изпълнението на ДПБФП, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с обект "Упражняване на строителен надзор на строително монтажни работи (СМР) във връзка с проект: "Град В. Търново - зелена и достъпна балканска столица на културния туризъм" по обособени позиции. Процедурата е приключила със сключването на договори за обществена поръчка: ВG161 РO001/1. 4-09/2011/014-U-08 по позиция 1 и обособени позиции 1-6 и ВG161 РO001/1. 4-09/2011/014-U-09 по позиция 2 и обособени позиции 1-5 с възложител, О. В. Т. и изпълнител "Язон" ЕООД. По повод сигнал за нередност № 1281 в Регистъра за сигнали е била извършена проверка от УО на ОПРР на изпълнението на договор ВG161 Р0001/1. 4-09/2012/014. В хода на проверката са били установени нарушения, както следва: По т. 11.2.1 - Управление на риска - дефинираните от възложителя рискове, предмет на оценка в Техническите предложения на участниците, са субективни и несъответстващи на действителните задължения и отговорности на изпълнителя, съответно на предмета на обществената поръчка - строителен надзор. По т. 11.2.2 - Участникът "Алфа М - Рубиком" ЕООД е отстранен на етап оценка на Техническото предложение (Плик 2), т. к. в Образец № 3 на Техническата оферта е посочил срок на валидност 180 дни, докато указанията за участие и в обявлението е посочено, че валидността на офертата следва да бъде не по-малка от 6 месеца. Комисията е приела, че 6 месеца след датата на подаване на офертата са 183 дни и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранила участника. Според проверяващия, срокът на валидност на офертата е следвало да бъде в плик № 1, при което комисията е могла да използва разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 35/2014 г.) и да изиска от участника да коригира установеното несъответствие. Прието било още, че изискването за посочване на срока за валидност на офертата не е съобразено с разпоредбата на чл. 58, ал. 2 ЗОП (отм.); , съгласно която, срока за валидност на офертата се определя в календарни дни. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел ІІ "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За така установеното нарушение с оспореното в настоящото производство решение РД-02-36-410/15.05.2017 г., издадено от заместник - министър и ръководител на УО на ОПРР, на община В. Т. е определена финансова корекция 5 на 100 от разходите по договори ВG161 РO001/1. 4-09/2011/014-U-08 и ВG161 РO001/1. 4-09/2011/014-U-09 с изпълнител "Язон" ЕООД, като размерът е определен съгласно чл. 14 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Основният спорен по делото въпрос е свързан с приложението на материалния закон, а именно дали приложение намира Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Наредбата) или Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", отм. с Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Методологията). Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г., Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление № 57, Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължило до настъпването на определени факти. От една страна са налице две алтернативни предпоставки за да намери приложение Наредбата, а именно: първата - издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и втората - окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая се твърди наличието на първата предпоставка, която обаче от своя страна има две кумулативни изисквания – 1. издаването на декларация за приключване и 2. окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за съответната програма, в случая ОП "Регионално развитие". По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки. Действително налице е публично достъпна информация на електронен адрес: http: //www. bgregio. eu/novini/1512/uspeshno-priklyuchi-op-regionalno-razvitie--2007-2013-s-izprashtane-na-okonchatelniya-doklad-za-izpalnenie-kam-evropeyskata-komisiya. aspx, от която се установява, че към 06.04.2017 г. Управляващият орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. (ОПРР), успешно е приключил и изпратил в срок на Европейската комисия чрез електронната система SFC окончателен доклад за изпълнението на програмата за програмния период 2007 – 2013 г. Съгласно чл. 89, параграф 1, б. "а" от Регламент EO) № 1083/2006 НА СЪВЕТА от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999, Комисията изплаща окончателното салдо при условие че: а. държавата-членка е изпратила до 31 декември 2017 г. заявление за плащане, включващо следните документи: заявление за плащане на окончателното салдо на разходите в съответствие с член 78; окончателния доклад за изпълнението за оперативната програма, включително посочената в член 67 информация; декларация за приключване, посочена в член 62, параграф 1, буква д); и б. няма обосновано становище от Комисията за нарушение по член 226 на Договора по отношение на операция/и, за които разходите са декларирани в заявлението за плащане. Член 62, параграф 1, буква д) от Регламента предвижда Одитиращият орган на оперативната програма да представи на Комисията най-късно до 31 март 2017 г. декларация за приключване, в която се преценява валидността на заявлението за плащане на окончателното салдо на основните транзакции, обхванати от окончателния отчет на разходите, който се подкрепя от окончателния доклад за контрола. С нормата на § 1, ал. 2 от ПМС 57, законодателят е въвел изключително специфичен начин за определяне датата до която следва да се прилага отменения със същото ПМС нормативен акт, а именно Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", като на практика с посочената разпоредба се продължава действието на този акт. Става въпрос за приложението на норма и яснотата по този въпрос трябва да е изключителна. Ето защо не може с публикация на интернет сайт да се установява фактът на приложение на относимите норми. От една страна от тази публикация не става ясно точно кога е издаден окончателния контролен доклад за програмата, каквото е изискването на нормативния акт, а от друга страна в посочената публикация не става ясно дали е издадена декларация за приключване. Действително тази информация трябва да е публично достъпна, тъй като става въпрос за влизането в сила и приложението на нормативен акт, но публична трябва да е относимата информация в съответствие с § 1, ал. 2 от ПМС 57. Съгласно чл. 12 ГПК, субсидиарно приложим по силата на чл. 144 АПК, съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК, съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона. В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК към решението съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъдат обсъдени относимите правни норми. По делото не са представени доказателства, от които да може да се установи кой е приложимият нормативен акт. Съдът е следвало да събере доказателства за наличието на предпоставките за прилагане на посочената в административния акт Наредба с оглед изискванията на § 1, ал. 2 ПМС 57, за да може да извърши преценка дали правилно е определена правната квалификация на нередността, което от своя страна е свързано със законосъобразността на обжалвания административен акт. Обжалваното решение не отговаря на посочените процесуални изисквания за постановяването му в тази му част. След като по делото не са събрани доказателства относно това правилно ли административният орган е определил правната квалификация на нередността, настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за наличието на нарушения, вреда за бюджета на Съюза и причинна връзка между нарушение и вреда. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да задължи административния орган да представи по делото: 1. доказателства за издаване на декларация за приключване и 2. окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за ОП РР. В съответствие с чл. 226, ал. 3 АПК по разноските за настоящото производство следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд