Решение № 13321 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9328/2017 г.

Решение № 13321 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9328/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в [населено място] чрез адвокат Д. С. К. против решение № 914 от 3.08.2017 г. по преписка № КЗК-601/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Р-1231 от 14.06.2017 г. на ректора на [ЮЛ] - [населено място] за откриване на обществена поръчка. Прави възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - ректор на [ЮЛ] - [населено място] също не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба само по отношение изискването към участниците за представяне на декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП. Счита за необоснован извода на КЗК за несъщественост на нарушението във връзка с незаконосъобразното изискване, доколкото непредставянето на подобна декларация би довело до отстраняване от участие. Обосновава неоснователност на останалите възражения на жалбоподателя във връзка с критериите за подбор, критериите за възлагане и съдържанието на проекта на договор. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение № Р-1231 от 14.06.2017 г. на ректора на [ЮЛ] - [населено място] за откриване на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка за строителство. Направени са три отделни групи възражения за незаконосъобразност на решението и одобрената с него конкурсна документация, поради противоречие с разпоредби на ЗОП и правилника за прилагането му. Първата съдържа твърдения за незаконосъобразно формулирани изисквания по отношение, както на икономическото и финансово състояние на участниците, така и на техническите и професионалните им възможности, в това число и условието част от експертите да са в трудовоправни отношения с изпълнителя. Твърди се незаконосъобразност и на изискването участниците да представят декларация по чл. 103, ал. 2 от закона, съставляваща приложение образец № 5 от конкурсната документация. Втората група касае три от предвидените критерия за възлагане на поръчката, приложими при оценката на качеството. Третата група възражения касае отделни части и клаузи от проекта на договор за възлагане, като част от конкурсната документация. В предоставеното по реда на чл. 200, ал. 2 становище на възложителя са обсъдени, като неоснователни само първите две групи възражения по жалбата. По отношение на изискуемата декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП и твърденията за дискриминационни и незаконосъобразни клаузи на проекта на договор липсва каквото и да било обсъждане. Въз основа на приложените решение за откриване, обявление и конкурсна документация, КЗК е изложила установените факти и е обсъдила доводите на жалбоподателя. Счела е за неоснователни възраженията за допуснати нарушения на изискванията на чл. 59, ал. 2 от закона по отношение на критериите за подбор, тъй като посочените в обявлението дейности от Класификацията на икономическите дейности (КИД 2008) и кодовете от Общия терминологичен речник съответстват на предмета на оспорената обществена поръчка. Те включват в себе си много подкатегории, с което се дава възможност да участват голям кръг лица. Приела е за необосновано възражението по пункт ІІ от жалбата относно прилагане на чл. 163а ЗУТ по отношение на описаните петима експерти в частта от разпоредбата, касаеща изискване за наличие на трудово правоотношение. Обосновала се е, че посочената в документацията разпоредба се прилага само по отношение на дефиницията за технически правоспособни лица, без да установява вида на правната им връзка с участника. Изложила е подробни съображения за неоснователност на жалбата в частта й за незаконосъобразност на три от техническите критерии за възлагане на поръчката - П2. 1; П2. 2 и П2. 5. За целта е анализирала понятието "професионална компетентност", легално дефинирано в разпоредбата на § 2, т. 41 от ДР на закона и ясния и прозрачен начин, по който ще се оценяват тези обстоятелства. Посочила е още, че качеството на ангажирания персонал е в пряка връзка с качеството на предоставяното строителство и проектиране. Това е причината то да бъде прието, като оценъчен показател в чл. 70, ал. 4, т. 2 от закона. Обстойно е обсъдила съдържанието и същността на петия технически показател - организация на персонала с указаните три стъпки на оценяване. Разграничила е дейностите, описани в техническата спецификация, изпълнението на които е относимо към допустимостта на техническите предложения от начина на представяне на организацията на персонала. Това е предоставено на всеки участник и следва да покаже индивидуалния му подход при извършване на различните етапи и дейности. По отношение на възраженията на жалбоподателя за многобройни клаузи в проекта на договора с дискриминационен характер по отношение, както на участниците на пазара на строителство, така и на конкретния изпълнител, КЗК изобщо не е навлязла в същността на спора. Вместо това се е задоволила теоритично да разсъждава за характера на административните договори. Позовала се е на решение № 12361 от 15.11.2016 г. по адм. дело № 10164/2016 г., което е постановено по конкретен спор и при обсъждане на конкретни обстоятелства. Разгледала е и приела за неоснователно единствено твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 303а ТЗ във връзка с предвидените срокове за плащане от възложителя на изпълнителя. По отношение на изискуемата декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП е отчела незаконосъобразността, но е изложила доводи за несъщественост на нарушението, тъй като то не би повлияло на поредността на класирането. В същото време в мотивите е дала указание на възложителя в този случай да проверява само формалното наличие на декларация, без да вземе предвид декларираните в нея обстоятелства; По тези съображения е приела жалбата изцяло за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Видно от данните по преписката, възложителят с решение № Р-1231 от 14.06.2017 г. е открил процедура за изготвяне на Инвестиционен проект във фаза техническа, осъществяване на авторски надзор и изграждане на обект: Учебен корпус № 1, състоящ се от учебни зали и лаборатории. Същият представлява сграда от сутерен, фоайе и пет етажа със съвременна визия и форми и с индикативна обща площ от 4650 кв. м. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация, като в т. ІV. 3) подробно е описал предмета на поръчката. Той се съдържа и в техническата спецификация, като част от конкурсната документация. В нея са конкретизирани в 13 точки дейностите по отношение на изпълнение на строително-монтажните работи; изискванията към изпълнителя; основните изисквания към проектите - разделени на технически изисквания, общи изисквания; изисквания към съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката; изисквания за изпълнение. Анализът им налага извод, че по отношение на предмета на поръчката не се съдържат специфични условия към проектирането и строителството, различни от тези, относими принципно към строителството на сгради. Съобразно характеристиката на сградата, възложителят е изискал участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за извършване на дейности от първа група строежи за първа категория или еквивалентно. Съгласно Правилника за реда за вписване и водене на този регистър - чл. 5, ал. 1 и при съобразяване нормата на чл. 137, ал. 1 ЗУТ, с вписването на тези участници се установява годността им да реализират строежи от високото (жилищно, общественообслужващо и промишлено строителство), принадлежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения. В същото време, възложителят е въвел, като критерий за подбор изискване всеки участник да има реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на изпълнение на поръчката 50000 лева за дейности по проектиране на сгради и 9 000 000 лева за дейности по строителство на сгради. Описал е обхвата на поръчката, като дейности по проектиране и строителство на сгради чрез фиксиране на кодовете по КИД 2008 - класификация на икономическите дейности, съотнесени към дейностите от Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки. Такъв подход сам по себе си не нарушава закона или правилника по прилагането му, но налага изследване на същността на дейностите, които стоят зад тези кодове. По отношение на проектирането (архитектурни и инженерни дейности, свързани със строителството), изискуемият реализиран минимален оборот е за дейности в Код 71. 1 съгласно КИД-2008, респективно CPV код 71200000-0 и/или 71320000-7 от общия терминологичен речник. Това са Архитектурни и инженерни дейности, съответно архитектурни и свързани с тях услуги и/или инженерни услуги по проектиране и конструиране. Те отговорят на обхвата на поръчката и изискването няма дискриминационен характер. По отношение на минималния оборот от дейности в строителството са посочени сгради, попадащи в код 41. 2 от КИД-2008 - строителство на жилищни и нежилищни сгради. Това строителство обаче е съотнесено към CPV код 45214000-0 - строителни и монтажни работи по общо изграждане на учебни сгради и сгради за научни изследвания. По този начин изискването по раздел ІІІ. 1. 2), т. 2, б. б. 2) от обявлението - оборот от 9000000 лева за дейности по строителство на сгради е ограничено до строителство на учебни сгради и сгради за научни изследвания. Такова ограничаване на обхвата не може да се обоснове с никакви специални или специфични изисквания в техническите спецификации относно процесната сграда. Поради това то нарушава общото правило на чл. 59, ал. 2 ЗОП и жалбата в тази част е основателна. Същото се отнася и за формулираното по напълно идентичен начин изискване за установяване на технически и професионални възможности - раздел ІІІ. 1. 3), т. 2. 1, а) а. 2) и б. 2) където са посочени дейности по строителство на поне една учебна сграда или сграда за научни изследвания или лечебни заведения. Въведеното в последната точка условия за размер на разгърнатата застроена площ съответства на тази на предмета на поръчката и няма дискриминационен характер. По отношение на оспорените изисквания за установяване на техническите и професионални възможности за качествено изпълнение на предмета на поръчката в раздел ІІІ. 1. 3) от обявлението, жалбата е основателна и за извършеното от възложителя неприцизно позоваване на условията на чл. 163а ЗУТ в т. 1. 3. В него дословно е записано задължение на всеки участник да разполага за целия период на изпълнение с технически лица за осигуряване на техническо ръководство при изпълнение на строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а ЗУТ. Изброени са и самите технически лица: Ръководител на проект; Технически ръководител; Координатор по безопасност и здраве; Отговорник по качеството и Отговорник по опазване на околна среда. Алинея първа на разпоредбата определя задължение на строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Ако възложителят е имал предвид, че нормата в частта й за задължителното трудово правоотношение касае само техническия ръководител, то той не е следвало да сочи останалите експерти. Направените правни изводи от комисията, че предвиденото условие за съответствие с изискванията на чл. 163а ЗУТ само на техническия ръководител е необосновано, тъй като противоречи на цитираната точка от обявлението. Правилно КЗК е приела жалбата за неоснователна в частта й по обжалваните три показатели за възлагане - П2. 1, П2. 2 и П2. 5. Изложените мотиви напълно се подкрепят от съда и не е необходимо да се повтарят, още повече, че възраженията в касационната жалба буквално преповтарят направените такива пред комисията. Единствено следва да се допълнят те по отношение на показателя П2. 5 "организация на персонала". За него жалбоподателят твърди, че е неясен, лишен от конкретно съдържание и некореспондиращ с предмета на поръчката. Доводите са неоснователни. В методиката за определяне на оценката по този показател, възложителят е уточнил, че информацията, съставляваща база за оценяване следва да се съдържа в точка 1. 12 от техническото предложение с препратките му. Образец за изготвяне и съдържание на техническото предложение е приложен под № 10, като част от конкурсната документация. В т. І. 2) от него, касаеща предложението за изпълнение са дадени задължителни указания за разработката, съсредоточени около етапите по планиране, изпълнение, контролиране, управление и приключване на процеса. Разработен е принципът на дървовидна структура, показващ вида и етапа на подчиненост на съответните етапи. Това е основата, на която ще се преценява и оценява предложената от всеки участник организация на персонала вече в т. І. 12. Възраженията на жалбоподателя за същността и характера на "жизнения цикъл" са извън обхвата на конкретната процедура и са неоснователни. Основателна е жалбата за допуснати нарушения на принципите на равнопоставеност при изготвяне на предложения проект на договор в частта му за дължимите плащания. Още в раздел ІІ. 2. 14), т. 3 (стр. 7 от конкурсната документация) е посочено, че плащанията са две: Междинно в размер до 90% от цената за изпълнение на дейностите по договора и се извършва след датата на приключване на строителството, с подаване на уведомително писмо от изпълнителя до възложителя за готовността за предаване на строежа и след подписване на Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа. Окончателното плащане, равно на стойността до 100% от стойността на цената за изпълнение на дейностите се извършва след датата на въвеждане на строежа в редовна експлоатация. Същите правила са залегнали и в чл. 8 от проекта на договор. При преценката на жалбата в тази й част, съдът съобрази предвидената от възложителя прогнозна стойност на строежа - 4950000 лева без ДДС и предвидения прогнозен срок за изпълнението му от 500 дни. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - актът образец № 15 е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. С него се извършва предаването му, ведно със строителната документация от строителя на възложителя. Както е посочено в т. 1. 1 от чл. 8, ал. 1 на проекта това е съществено завършване на целия строеж по договора. Остава само въвеждането му в редовна експлоатация въз основа на разрешение за ползване - чл. 8, ал. 2, т. 2, подточка 2. 1. Начинът и моментът, в който е предвидено междинното плащане показва, че изпълнителят трябва със свои финансови средства да извърши и съществено да завърши целия строеж с прогнозната му стойност от 5 млн. лева без ДДС и за срок приблизително от една година и половина. Това предполага наличие на значителен свободен финансов ресурс, който преценен на тази плоскост разкрива дискриминационен характер, тъй като води до ограничаване участието на заинтересовани лица в процедурата, които не разполагат с посочените финансови възможности. Така формулираните възражения по жалбата са основателни, но изцяло са убягнали от вниманието на КЗК. Вместо това комисията механично и формално се е позовала на съдебно решение, което касае спор при различна фактическа обстановка. Основателна е жалбата и в частта й, в която се твърди незаконосъобразност на чл. 44, т. 5 от проекта на договор в частта му, в която се предвижда недължимост на обезщетение от страна на възложителя към изпълнителя при влизане в сила на Акт на компетентен орган, установяващ незаконосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител. Това възражение също изцяло е останало извън обхвата на дължимото от комисията обсъждане на доводите по жалбата. По начина, по който е формулирано основанието за прекратяване е видно, че то има специален характер и попада извън общите правила, предвидени в ЗЗД и ТЗ. Освен това е формулирано изключително широко, включвайки в себе си всички хипотези на допуснати нарушения. В този смисъл то не следва законодателната логика на чл. 118, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП, че обезщетение на изпълнителя не се заплаща, когато се установи наличие на обстоятелства, въз основа на които е следвало да бъде отстранен или при констатирано нарушение в резултат на което поръчката не е следвало да бъде възложена на този изпълнител. ОТ така извършения анализ, съдът намира, че решението за откриване на процедурата е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Това прави безпредметно обсъждането на характера на нарушението във връзка с изискването за представяне на декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП и влиянието му върху провеждането на процедурата. Като е прила в цялост жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение, КЗК е постановила неправилно решение, подлежащо на отмяна. С оглед изхода на делото, направените искания пред КЗК и съда за присъждане на доказаните с разплащателни документи разноски, възложителят следва да заплати на жалбоподателя 2550 лева - за държавни такси и 1200 лева - адвокатско възнаграждение за касационното производство или общо 3750 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение