Решение № 4775 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11739/2019 г.

Решение № 4775 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11739/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община В., представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 324/19.07.2019 г. по адм. д. № 439/2019 г. на Административен съд - В., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-625/16.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община В. срещу решение № РД-02-36-625/16.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 574, и е определена финансова корекция на община В. в размер на 633 865. 11 лева, представляваща 10 % от допустимите разходи по договор ВG16 RFOP001-1. 019-0005-C01-S001 на стойност 5 282 209. 28 лева без ДДС или 6 338 651. 14 лева с ДДС, сключен с "ВМ В. 2018" ДЗЗД, гр. В..

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община В. е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-1. 019-0001-C01 (№ РД-02-37-74 от 02.05.2017 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 019 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-В.", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 019-0005 "Обновяване и модернизиране на пешеходната зона в централната градска част на гр. В."". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Обновяване и модернизиране на пешеходната зона в централната част на гр. В. – зони 3, 4, 5 и 6 в участъка от ул. "Поп Сава Катрафилов" до ул. "К. Б." във връзка с реализацията на проект по ОПРР по 6 бр. обособени позиции. След проведената процедура е сключен договор ВG16 RFOP001-1. 019-0005-C01-S001 на стойност 5 282 209. 28 лева без ДДС или 6 338 651. 14 лева с ДДС, с изпълнител "ВМ В. 2018" ДЗЗД, гр. В..

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 574 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 12.04.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община В. е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, ЗОП /т. 1. 1 и т. 1. 2 и т. 1. 3. от решението/, на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2 б. а ЗОП/т. 2. 2. от решението/ и на чл. 107, т. 4 във вр. с чл. 101, ал. 11 ЗОП/т. 2. 4. от решението/.

Нарушенията, установени в т. 1. 1, т. 1. 2 и т. 1. 3 от акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

Нарушението, установено в т. 2. 2. от акта, е квалифицирано като нередност т. 13 от раздел II "Оценяване на предложенията" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" и е определена финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

Нарушението, установено в т. 2. 4. от акта, е квалифицирано като нередност т. 13 от раздел II "Оценяване на предложенията" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" и е определена финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община В. като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушенията, установени в т. 1. 1, т. 1. 2 и т. 1. 3 от акта - ограничителни критерии за подбор:

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163 а ЗУТ, или еквивалентна. Изискал е и да разполагат с експерт за контрол на качеството и експерт "безопасност и здраве" с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна.

1. 1. По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163 а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169 б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на органа и същото не нарушава законовите разпоредби. Органът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

1. 2. Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна за длъжността "експерт контрол по качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта

1. 3. По идентичен начин стои въпросът и с условието експертът/координаторът по безопасност и здраве, с който трябва да разполагат участниците в поръчката, да има професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.). Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2.

Съгласно чл. 163 а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно, нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на инспектор/координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то е налице ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Въведеното изискване, безспорно има ограничаващ ефект, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Законосъобразно констатираните нарушения за квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

1. По отношение нарушението, установено в т. 2. 2 от акта – незаконосъобразно избран изпълнител, тъй като същият не отговаря на изискванията на възложителя:

В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е посочено, че за доказване на изискванията, подлежащи на оценка, участниците следва да представят и документи към техническото предложение за изпълнение на поръчката, доказващи образованието, общия и специфичен професионален опит на всеки един от посочените експерти. Като примерни документи са изброени: дипломи, удостоверения, трудови или осигурителни книжки, трудови или граждански договори, референции и др. Неизпълнението на изискванията относно минимално изискуемите образование и опит на експертите е основание за отстраняване на участник, съгласно Методиката за оценяване.

УО е констатирал, че по отношение на "ВМ В. 2018"ДЗЗД не е доказана професионалната компетентност на предложените експерти, тъй като към техническото предложение не са представени документи, удостоверяващи образованието, общия и професионалния опит на специалистите. Към техническите предложения на другите двама участници са приложени всички необходими документи, относими към доказване на образованието и опита на експертите. От изложеното следва, че участникът, спечелил обявената обществена поръчка не е отговарял на условията на възложителя и е следвало да бъде отстранен.

Правилен е изведеният в акта извод на УО, че класирайки на първо място участник, който не отговаря на предварително обявените условия, възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата.

1. По отношение на нарушението, установено в т. 2. 4. от решението – незаконосъобразно избран изпълнител.

Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 11 ЗОП свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура, като при установяване на свързаност между участниците, следва да бъдат отстранени от участие в процедурата на основанието, предвидено в чл. 107, т. 4 от ЗОП. Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно т. 13 б. "а" "Свързани лица" са: лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.

Избраният изпълнител "ВМ В. 2018" ДЗЗД, съгласно договор от 16.03.2018 г., е учредено от следните съдружници: " ПСТ В." ЕОД, "Пътища – М" ЕООД, "Пътинженеринг- М" АД и "Пътстройинженеринг" АД/. Видно от удостоверенията за актуални правно състояние "ПСТ В." ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е "ПСТ Груп" ЕАД, което е подало самостоятелна оферта по настоящата процедура. Правилен се явява изводът на съда, , че тези две дружества са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната разпоредба на чл. 101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура и е следвало същите да бъдат отстранени от процедурата. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че изборът на изпълнител по проведената процедура с участник, който е следвало да бъде отстранен е незаконосъобразен и е изцяло в нарушение на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Неоснователно е възражението в касационната жалба, че УО не е посочил валидно правно основание за налагане на финансовата корекция. Видно от административния акт за всяко едно нарушение УО е посочил конкретните законови разпоредби, които са били нарушени, след което е направил и правилната правна квалификация на конкретните нарушения като нередности съответно по т. 9 и т. 13 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е безспорно основание за определяне на финансовата корекция.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община В., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. В тежест на Община В. следва да бъдат възложени разноски в размер на 10642, 38 лв., /при липса на възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение/ на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение