Решение № 10400 от 16.11.2022 г. на ВАС, VIII о.

ВАСОсмо отделение16.11.2022 г.докладчик Таня Комсалова

Диспозитив

ОТМЕНЯ изцяло Решение 7355 от 07.12.2021 г., постановено по адм. дело 8465/2021 г. по описа на Административен съд София-град, като вместо това постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД, гр. София , против Ревизионен акт Р-22221020005993-091-001 от 05.05.2021 г., поправен с РА П-22221021079820-003-001 от 15.06.2021 г., съставени от органи по приходите на ТД на НАП София, потвърден в хода на административното му обжалване с Решение 1072 от 14.07.2021 г. на Директор на Дирекция ОДОП гр. София, в частта с която на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД, гр. София са установени задължения по ЗДДС за внасяне, ведно с лихви за забава, в резултат на: 1. Отказано право на данъчен кредит в размер общо на 7 101,68 лева по фактурите, издадени от Сожелиз-България ЕООД/ ОТП Лизинг за данъчни периоди м. 05.2018г., м. 06.2018г., м. 11.2018 г., м. 04.2020 г. и м. 05.2020 г. и 2. Начислен на основание чл. 86 ал. 1 от ЗДДС данък добавена стойност в размер на 5 133,33 лева за данъчен период месец Ноември 2018 г.

ОСЪЖДА Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД, [ЕИК], гр. София, район [район], [улица], [номер], да заплати на Националната агенция за приходите деловодни разноски за две съдебни инстанции в размер на 2 098,59 /две хиляди деветдесет и осем лева и петдесет и девет стотинки/ лева.

Решението е окончателно.

Председател: /п/ БИСЕРКА ЦАНЕВА Членове: /п/ СВИЛЕНА ПРОДАНОВА /п/ ТАНЯ КОМСАЛОВА

Мотиви

Производството е по гл. ХІІ от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на Директор на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика /ОДОП/ - гр. София, против Решение 7355 от 07.12.2021 г., постановено по адм. дело 8465/2021 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен Ревизионен акт /РА/ Р-22221020005993-091-001 от 05.05.2021 г., поправен с РА П-22221021079820-003-001 от 15.06.2021 г., съставен от органи по приходите на ТД на НАП София, потвърден в хода на административното му обжалване с Решение 1072 от 14.07.2021 г. на Директор на Дирекция ОДОП гр. София, в частта с която на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД, гр. София са установени задължения по ЗДДС за внасяне за данъчни периоди м.05.2018г., м. 06.2018г., м. 11.2018 г., м. 04.2020 г. и м. 05.2020 г. и са присъдени разноски в полза на дружеството.

От изложените в касационната жалба доводи се извеждат наведени касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК необоснованост и противоречие с материалния закон. Поддържа се неправилност и необоснованост на изводите на съда, че е изпълнен фактическият състав на чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС, изключващ приложението на чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС, поради което и за получателят е на лице право на данъчен кредит по фактурите, издадени от Сожелис България ЕООД/ ОТП Лизинг ЕООД. Настоява да се приеме, че в хода на ревизионното, респ. съдебното производство, не се доказват условията на чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС, поради което и правото на данъчен кредит по тази група първични счетоводни документи законосъобразно е отказано на основание чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС от органите по приходите. Поддържан се неправилност на изводите на съда и относно приложението на чл. 143 от ЗДДС за облагане маржа на цената при доставката на стоки втора употреба, във връзка с осъществената от ревизирания субект продажба на товарен автомобил Тойота АУРИС, рег. [рег. номер]. Настоява да се приеме, че от данните по делото безспорно се установява осъществяването на доставка по смисъла на чл. 12 ал. 1 от ЗДДС, подлежаща на облагане с ДДС в общата хипотеза на закона. Подробни аргументи са изложени в касационната жалба. Настоява за отмяна на съдебния акт, вкл. и в частта му за разноските, и разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против РА и в тези му части. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, за което представя е списък по чл. 80 от ГПК.

Ответникът ЮНИОН БАЛКАНС БИЗНЕС ЕУ ООД, чрез процесуалния си представител адв. Христев, оспорва касационната жалба и настоява за оставяне в сила на съдебния акт в оспорената му част, като правилен и законосъобразен и нестрадащ от релевираните касационни пороци. Подробни аргументи са изложени в депозирания писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за касационната инстанция.

Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на касационен контрол първоинстанционен съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

По същество, съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване пред Административен съд София-град е бил Ревизионен акт /РА/ Р-22221020005993-091-001 от 05.05.2021 г., поправен с РА П-22221021079820-003-001 от 15.06.2021 г., съставени от органи по приходите на ТД на НАП София, потвърден в хода на административното му обжалване с Решение 1072 от 14.07.2021 г. на Директор на Дирекция ОДОП гр. София, в частта с която на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД, гр. София са установени задължения по ЗДДС за внасяне, ведно с лихви за забава, в резултат както следва:

  1. Отказано право на данъчен кредит в размер общо на 7 101,68 лева на основание чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС по фактурите, издадени от Сожелиз-България ЕООД/ ОТП Лизинг за данъчни периоди м. 05.2018г., м. 06.2018г., м. 11.2018 г., м. 04.2020 г. и м. 05.2020 г. и
  1. Начислен на основание чл. 86 ал. 1 от ЗДДС данък добавена стойност в размер на 5 133,33 лева за данъчен период месец Ноември 2018 г.

За да постанови обжалвания пред касационната инстанция съдебен акт, съдът е приел че РА е издаден от компетентни органи по приходите, в предвидената за това форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Възприел е от друга страна материалната незаконосъобразност на РА в коментираните му тук части, по следните съображения.

  1. Относно вменените задължения по ЗДДС в резултат на непризнато право на данъчен кредит в общ размер на 7 101,68 лева по фактурите, издадени от Сожелиз-България ЕООД, респ. ОТП Лизинг ЕООД, с предмет авансова вноска, вноски по главницата, различни видове такси, във връзка с Договор за финансов лизинг 182253130821/09.05.2018 г., във връзка с придобиването на лек автомобил с рег. СВ 43 58 МН с брой места 4+1 .

Въз на основа на анализ на събраните по делото доказателства съдът е споделил тезата на ревизираното лице, че случаят попада в приложното поле на чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС, поради което и не се прилага ограниченото, формулирано в чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС.

Обосновката на съда се свежда до това, че няма спор по делото че процесният автомобил е заведен като ДМА в счетоводството на дружеството, чийто полезен срок на експлоатация е поне 5 години; може да бъде използван за последващи облагаеми доставки, дори и да не е доказано ползването му за такива през ревизираните периоди; доказано е от друга страна използването му за транспортно средство, свързано с предмета на доставките на дружеството за командировки на управителя на търговеца за осъществяване на търговската дейност (така представените пътни листове и пътна книжка), по който начин същият участва косвено в облагаемия оборот. С позоваване на разрешението, дадено с Решение по 16.12.2012 г. по дело С-118/11 на СЕС /т. 57 и т. 63 и цитираната там съдебна практика/ е прието, че при тези факти приложение намира чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС, а не чл. 70 ал. 1 т. 4 от същия закон, вкл. неправилно органите по приходите са се позовали на § 1 т. 18 от ДР на ЗДДС.

С тези мотиви РА в тази му част е възприет за неправилен и незаконосъобразен.

  1. Относно начисления на основание чл. 86 ал. 1 от ЗДДС данък добавена стойност в размер на 5 133,33 лева за данъчен период месец Ноември 2018 г.

Въз на основа на анализ на събраните по делото доказателства съдът е споделил тезата на ревизираното лице, че случаят попада в приложното поле на чл. 143 ал. 1 от ЗДДС.

Този извод е обоснован със следните безспорни между страните факти.

По силата на договор за финансов лизинг 162253119914 от 07.01.2016 г., сключен със Сожелис България ЕООД, Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД е придобило товарен автомобил Тойота Аурис с рег. [рег. номер], с лизингова стойност 20 010,12 евро без ДДС (левова равностойност 39 136,39 лева), при цена финансиране по договора 14 007,08 евро без ДДС. Товарният автомобил е заведен като актив в дружеството по сметка 207 Транспортни средства . Ревизираното лице е упражнило пралото си на данъчен кредит в пълен размер.

През м. 11.2018 г. товарният автомобил е продаден на физическото лице Т. Стоянов, за което Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД е издало фактура 430 от 09.11.2018 г . за авансово плащане и фактура 431 от 13.11.2018 г. с предмет на доставката Употребяван автомобил Тойота Аурис, рег. [рег. номер], рама [номер] , цена доставката 30 800 лева, приспаднато е авансово плащане, съгласно споразумение от 09.11.2018 г. в размер на 1 000 лева, посочена данъчна основа 29 800 лева. Отбелязано е основание за неначисляване на ДДС чл. 143 от ЗДДС /за стоки втора употреба .

Съдът е установил и че на 13.08.2018 г. в ТД на НАП София е подадено уведомление по Приложение 22 към чл. 88 ал. 2 (ново ДВ, бр. 101 от 2006 г.), съгласно което ревизираното лице е упражнило правото си на избор по чл. 143 ал. 3 от ЗДДС .

При тези установявания първостепенния съд е приел, че през месец Ноември 2018 г., когато е извършена спорната доставка, жалбоподателят е бил регистриран като дилър на стоки втора употреба, поради което и правилно е посочил във фактурите за продажба чл. 143 от ЗДДС за основание за неначисляване на данъка.

Отречена е приложимостта на чл. 151 ал. 1 във вр. с чл. 147 ал. 5 от ЗДДС, първата разпоредба от които въвежда правна възможност, а не задължение, а втората ограничава правото на данъчен кредит само за получени или внесени стоки, за които прилага специалния ред на облагане на маржа.

С тези мотиви РА и в тази му част е възприет за неправилен и незаконосъобразен.

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т.е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на Административен съд София-град като валидно и допустимо, като постановено в правораздавателната дейност на съда, от законен състав и при правилна преценка за допустимостта на съдебния контрол.

В касационната жалба не се сочат оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правил в дейността на съда, а касационната инстанция не следи служебно за такива.

По обосноваността на съдебния акт и неговата материална законосъобразност, които следва да бъдат разгледани общо, касационната инстанция констатира следното.

Всъщност правилно и обосновано съдът е приел, че РА е издаде от компетентни органи по приходите и при липсата на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които да посягат на валидността на тази категория индивидуални административни актове.

Като неправилни и необосновани обаче се преценят от касационната инстанция изводите на съда за неправилното приложение на материалния закон при издаването на РА в обсъжданите му тук части.

  1. Относно вменените задължения по ЗДДС в резултат на непризнато право на данъчен кредит в общ размер на 7 101,68 лева по фактурите, издадени от Сожелиз-България ЕООД, респ. ОТП Лизинг ЕООД, с предмет авансова вноска, вноски по главницата, различни видове такси, във връзка с Договор за финансов лизинг 182253130821/09.05.2018 г., във връзка с придобиването на лек автомобил с рег. СВ 43 58 МН с брой места 4+1 .

Решението в тази му част е неправилно.

Преди всичко следва да се посочи, че се установява от приложените доказателства (а и страните не спорят за това), че по договора за финансов лизинг 181253130821 от 09.05.2018 г., сключен със "Сожелиз-България" ЕООД, лизингодателят е осъществил доставка на стока по смисъла на чл. 14, § 1 от Директивата за ДДС и чл. 6, ал. 2, т. 3, пр. 2 ЗДДС, а не на услуга, доколкото е уговорена опция за придобиване на собствеността и погасителният план разпределя лизинговите вноски така, че да съответстват на пазарната стойност на автомобила /така т. 40 от решението на Съда по дело С-118/11/.

Според чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, когато е придобит или внесен мотоциклет или лек автомобил. Съответно чл. 70 ал. 1 т. 5 от ЗДДС регламентира, че правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, когато стоките или услугите са предназначени за поддръжката, ремонта, подобрението и експлоатацията на мотоциклети и леки автомобили по т. 4, включително за резервни части, комплектовка, горивни и смазочни материали.

Следва да се посочи, че тези ограничения са регламентирани в закона в съответствие с нормата на чл. 176 от Директива 2006/112/ЕС, според която Съветът единодушно по предложение на Комисията определя разхода, по отношение на който ДДС не подлежи на приспадане. В никакъв случай данъкът върху добавената стойност не подлежи на приспадане по отношение на разход, който не представлява стриктно разход за стопанската дейност, като луксозни стоки, забавления или развлечения /§ 1/, като § 2 дава право на страните-членки в очакване на влизане в сила на разпоредбите на § 1 да запазят всички изключения, регламентирани от техните национални законодателства към 1 януари 1979 г., или в случай на страни членки, които са присъединени към Общността след тази дата, към деня на тяхното присъединяване . Аналогични на нормите на чл. 70, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДДС са съществували и в ЗДДС (отм.), действащ до 01.01.2007 г., а именно тези на чл. 65, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗДДС (отм.).

В случая противно на застъпената теза от ответника по касация по делото е безспорно установено, че се касае до лек автомобил по определението, съдържащо се в § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС (така вкл. и приложеното свидетелство за регистрация част II, л. 135-136, и липсата на доказателства в обхвата на изр. второ от посоченото легално определение), т.е. случаят е в обхвата на чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС, поради което и цитираното ограничение правилно е прието, че следва да бъде приложено в разглеждания казус.

Правилно първостепенният съд е посочил и че изключенията от правилото на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗДДС са регламентирани само в чл. 70, ал. 2 ЗДДС, но неправилно и необосновано спрямо доказателствата по делото е прието, че дружеството е доказало (а доказателствената тежест е изцяло за него така чл. 154 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК) изпълнението на фактическия състав на чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС.

Съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗДДС алинея 1, т. 4 и 5 не се прилагат, когато превозните средства по ал. 1, т. 4 се използват единствено за транспортни и охранителни услуги, таксиметрови превози, отдаване под наем, куриерски услуги или подготовка на водачи на моторни превозни средства, включително при последващата им продажба, т. 1; превозните средства по ал. 1, т. 4 са предназначени единствено за препродажба (търговски наличности), т. 2; стоките или услугите са предназначени единствено за препродажба (търговски наличности), включително след преработка, т. 3; стоките или услугите са свързани с поддръжката, ремонта, подобрението или експлоатацията на превозните средства по т. 1, т. 4; превозните средства по ал. 1, т. 4 и стоките или услугите по ал. 1, т. 5 се използват и за дейности, различни от посочените в т. 1 - 4, в случаите, когато една или повече от изброените в т. 1 - 4 дейности са основна дейност за лицето; в тези случаи правото на приспадане на данъчен кредит е налице от началото на месеца, следващ месеца, за който е изпълнено изискването за основна дейност, т. 5.

Легалното определение за основна дейност по смисъла именно на чл. 70 ал. 2 т. 5 от ЗДДС е дадено в § 1 т. 18а от ДР на ЗДДС, като изискването е общата стойност на извършените от лицето доставки по една или повече от изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 4 дейности представлява повече от 50 на сто от общата стойност на всички изпълнени от лицето доставки през последните 12 месеца преди текущия месец, независимо дали са изтекли 12 месеца от регистрацията по този закон .

Основателни са възраженията на касатора, че доказателствата по делото не обосновават условията на която и да е от посочените хипотези за отпадане ограничението по чл. 70 ал. 1 т. 4 от ЗДДС.

Не се спори, че търговската дейност на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД е свързана с упълномощено представителство на чуждестранни физически и юридически лица, търговско посредничество и комисионерски услуги, спомагащи основната дейност, както и услуги по организиране на счетоводно отчитане и съставяне на финансови отчети по реда на Закона за счетоводството, като декларираната с ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2018 г. основна дейност е Консултантска дейност по стопанско и друго управление .

Повече от очевидна е при това положение основателността на възраженията на касатора за липсата на всякакво основание за прилагане правилото на чл. 70 ал. 2 т. 1 от ЗДДС, а и това на чл. 70 ал. 2 т. 5 от ЗДДС, във връзка с § 1, т. 18, б. "а" от Допълнителните разпоредби на ЗДДС.

Ирелевантен в този аспект е установеният от първостепенния съд факт, че МПС е използвано в икономическата дейност на лицето във връзка с осъществяване пътувания на управителя на дружеството.

Изложените от първостепенния съд аргументи, следващи възраженията на ревизирания субект, биха били относими към основанието по чл. 70 ал. 1 т. 2 от ЗДДС, вкл. и при съобразяване разрешението дадено с Решението на СЕС от 6 февруари 2012 г. по дело С-118/11, Еон Асет Мениджмънт, на което се е позовал съдът, но не и към приложението на чл. 70, ал. 1, т. 4 и/или т. 5 от ЗДДС.

В обобщение достигайки до извод за незаконосъобразност на РА в тези му части, решаващият състав е постановил решение, което страда от заявените от Директор на Дирекция ОДОП гр.София касационни пороци и като неправилно следва да се отмени и доколкото делото е изяснено от фактическа и правна страна, спорът се разреши по същество с отхвърляне на жалбата в тази й част.

  1. Относно начисления на основание чл. 86 ал. 1 от ЗДДС данък добавена стойност в размер на 5 133,33 лева за данъчен период месец Ноември 2018 г.

Решението и в тази му част е неправилно.

Съгласно разпоредбите на глава 17 от ЗДДС, чл. 143 и сл., същите са приложими за доставки, извършени от дилър на стоки втора употреба, доставени му на територията на страната от лицата по чл. 143, ал. 1, т. 1 - 4 ЗДДС.

Основателни са възраженията в касационната жалба, че за да се приложи посоченият специален ред за облагане и определяне на данъчната основа по реда на чл. 145 от ЗДДС, то всички предпоставки по чл. 143 от закона е необходимо да са налице.

Легалното определение на понятието дилър на стоки втора употреба, произведения на изкуството, предмети за колекции и антикварни предмети се съдържа в § 1 т. 23 от ДР на ЗДДС и според него това е данъчно задължено лице, което в процеса на икономическата си дейност закупува, придобива или внася стоки втора употреба, произведения на изкуството, предмети за колекции и антикварни предмети с цел да ги продаде, независимо от това, дали лицето действа като комисионер по смисъла на Търговския закон".

В случая необосновано съдът е приел, че ревизираното лице има посоченото специално качество. Нищо от доказателствата по делото не обосновава извода, че в процеса на икономическата си дейност Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД закупува, придобива или внася стоки втора употреба с цел да ги продаде. Напротив - търговската дейност на дружеството, съобразно изложеното в предходния абзац, има съвсем различен предмет.

Необосновано първостепенният съд, за да обоснове наличието на посоченото специално качество за ревизираното лице, се позовава на цитираното по-горе Уведомление. В случая правото на избор, дефинирано в чл. 143 ал. 3 от ЗДДС (виж и чл. 316 от Директива 2006/112) е несъотносимо към казуса, доколкото изначално изброява определени хипотези на доставки със специфичен предмет на произведения на изкуството, колекционерски предмети или антикварни предмети, а не на стоки втора употреба .

На следващо място безспорно от доказателствата по делото се установява, че разглежданият товарен автомобил е придобит като ново превозно средство по смисъла на легалното определение на това понятие, дадено с § 1 т. 17 от ДР на ЗДДС датата на неговата първа регистрация е 25.11.2016 г. (така приложеното Свидетелство за регистрация, част I, л.134 от досието на адм. дело 8465/21 г.). Т.е. липсва още първата от кумулативните предпоставки не се касае до разпореждане с придобита стока втора употреба .

Не е изпълнено и следващото условие на чл. 143 от ЗДДС доставчикът в рамките на придобиването на товарния автомобил от ревизираното лице, не е измежду кръга от субекти изброени в чл. 143 ал. 1 т. 1-4 от ЗДДС.

С основание касаторът набляга на факта, че по отношение на доставката, в рамките на която е придобит разглеждания товарен автомобил от ревизираното лице, е приложен общият режим на ЗДДС, респ. Директива 2006/112, в рамките на който доставчикът е начислил ДДС върху продажната цена, респ. получателят е упражнил правото на данъчен кредит в пълния му размер.

Всички тези обстоятелствата изначално изключват възможността към разглежданата доставка да бъде приложен специалният ред за облагане маржа на печалбата дефиниран в ЗДДС, чиято цел е избягване на двойното данъчно облагане.

Това тълкуване на закона е в унисон и с практиката на СЕС.

Така например в Решение на Съда от 18 май 2017 година по дело C624/15, изрично е посочено, че Условията, които трябва да са изпълнени, за да може данъчнозадълженото лице да приложи режима за облагане на маржа на печалбата, са предвидени в член 314 от Директивата за ДДС. Този член, освен че уточнява вида на стоките, които данъчнозадълженият дилър може да достави при режим за облагане на маржа на печалбата, посочва в букви a) г) списък на лицата, към които данъчнозадълженият дилър следва да се обърне за придобиване на тези стоки, така че да може да приложи посочения специален режим. Общото между тези различни лица е, че те не са имали право да приспаднат платения при покупката на тези стоки ДДС и следователно са понесли цялата тежест на този данък (т. 27 и цитираната там практика) .

Всъщност това следва и от преследваната с въвеждането на разглеждания режим цел, така както е разяснена например и в т. 25-26 и цитираната там съдебна практика от цитираното Решение на СЕС - предотвратяването на двойното данъчно облагане и нарушаването на конкуренцията между данъчнозадължени лица, а до двойно данъчно облагане би се стигнало в случаите в които върху цялата цена с данък се обложи доставката от данъчнозадължен дилър на стока втора употреба, произведения на изкуството, колекционерски предмети или антикварни предмети, след като цената, при която той ги е придобил, включва ДДС, който е бил платен преди това от лице, попадащо в една от посочените категории в член 314, букви а) г) от Директивата, и който нито това лице, нито данъчнозадълженият дилър са могли да приспаднат .

В казуса изначално е изключена хипотезата на двойно данъчно облагане, доколкото спорната доставка е такава по препродажба на стока, при придобиването на която е приложен общият режим за ДДС и Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД е било в правото си да приспадне платения ДДС, а и ефективно го е упражнило на основание чл. 68 от ЗДДС, респ. чл. 168 б. а от Директива 2006/112 и това право е признато от органите по приходите. Т.е. няма никакво основание, което да оправдава прилагането на дерогиращия режим за облагане на маржа на печалбата.

Както посочва и СЕС в Решение от 3 март 2011 година по дело C-203/10 независимо от това дали разглежданите в главното производство стоки попадат или не в понятието стоки втора употреба" по смисъла на член 311, параграф 1, точка 1 от Директива 2006/112, режимът за облагане на маржа на печалбата във всеки случай не е приложим към доставките на стоки като тези по настоящото дело, които самият данъчнозадължен дилър е внесъл в Съюза, при което приложим е бил общият режим за ДДС (т. 52).

Предвид изложеното необосновано първостепенния съд е споделил тезата на жалбоподателя и е приел, че са на лице всички кумулативно нормативно установени предпоставки за прилагане на специалния ред на облагане по чл. 143 и сл. ЗДДС.

Правилно органите по приходите са приели, че този ред е неприложим, съответно по доставката като облагаема такава е следвало на основание чл. 86 от ЗДДС да са начисли ДДС в размер на 20% върху данъчната основа.

В обобщение достигайки до извод за незаконосъобразност на РА и в тази му част, първостепенният съд е постановил решение, което и в тази му част страда от заявените от Директор на Дирекция ОДОП гр.София касационни пороци и като неправилно следва да се отмени и доколкото делото е изяснено от фактическа и правна страна, спорът се разреши по същество с отхвърляне на жалбата и в тази й част.

По въпроса за разноските.

Предвид изхода от касационния контрол решението следва да бъде отменено изцяло в частта му за присъдените в полза на Юнион Балканс Бизнес ЕУ ООД.

При този изход на делото на Националната агенция за приходите /арг. § 1, т. 6 от ДР на АПК/ се дължат разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и заплатената държавна такса по делото или сумата от общо 2 098,59 лева, съгласно и представения списък по чл. 80 от ГПК, които следва да бъдат репарирани от касатора.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222 ал. 1 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 7 от ДОПК, Върховният административен съд, Осмо отделение