Решение № 10001 от 3.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5287/2013 г.

Решение № 10001 от 3.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5287/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Бруната" ООД гр. София, представлявано от управителя Николай Жечков, против решение № 266 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 69/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 52/21.12.2012 г. за откриване на процедура за възлагане на открита по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на ултразвукови топломери с дистанционно отчитане, ръчно преносими терминали за отчитане на топломери в абонатните станции и софтуер за обработка на отчетите в поделенията на компанията". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, които са идентични с доводите изложени по жалбата в производството пред КЗК относно въведени дискриминационни изисквания по техническата спецификация в част 4.3.3 и 4.3.4. от възложителя чрез налагане за доставка на продукти на единствен производител, като се позовава на приетата в производството експертиза. Излага, че въведеното изискване за доставка на определен брой топломери с номинален дебит Qn3 m3/h. е дискриминационно, но КЗК не е съобразила в това отношение приетата експертиза, че на пазара не се предлага подобен вид топломер. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Топлофикация София" ЕАД, чрез изпълнителния директор Стоян Цветанов с писмено становище и чрез процесуални представители юриск. Иванова и юриск. Дончевска в съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се потвърди решението на КЗК, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 266 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 69/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Бруната" ООД срещу Решение № 52/21.12.2012 г. за откриване на процедура за възлагане на открита по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на ултразвукови топломери с дистанционно отчитане, ръчно преносими терминали за отчитане на топломери в абонатните станции и софтуер за обработка на отчетите в поделенията на компанията". КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Приела е, че въведените от възложителя изисквания не обуславят нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения при откриване на процедурата от възложителя. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 52/21.12.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на ултразвукови топломери с дистанционно отчитана, ръчно преносими терминали за отчитане на топломери в абонатните станции и софтуер за обработка на отчетите в поделенията на компанията". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства относими към възраженията по жалбата за незаконосъобразност на решението на възложителя, които се възприемат от настоящият състав за обективни и правилни, поради което не се налага нови фактически установявания. Неоснователно е възражението относно изводите на КЗК, че въведените от възложителя изисквания в т. 4.3.3 и т. 4.3.4. относно устройството Bluetooth приемник и Оптична глава за Bluetoothот от Техническата спецификация не обуславят въвеждането на дискриминационни изисквания. В производството в съответствие с чл. 122а, ал. 3 от ЗОП е допуснато експертно становище относно техническите характеристики и производството на топломери със зададените от възложителя параметри. Въз основа на експертното становище и извършеното проучване КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Установено е, че процесните устройства се предлагат публично във формата на интегрално решение от производителя Elin Wasserwerkstechnik Gesellschaft (WWT) - Австрия, който е част от групата DIEKL METERING GROUP - Германия, чрез доставчика си за България - "АКВАСТАР-СИС" ООД, но не е доказано и не е възможно категорично да се потвърдят, както единствеността на производителя, така и единствеността на доставчика за територията на България. Освен това възложителят не е ограничил участниците до производител, а е допустимо изпълнение от доставчици и подизпълнители, както и от обединения. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП - "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Въведените в случая технически изисквания за устройствата от техническата спецификация, не дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в конкретната обществена поръчка, както и не нарушават принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 от ЗОП. Отнася се до специфични технически устройства, за които КЗК е назначила експертно становище, предвид необходимостта от специални знания, въз основа на което е извела обоснован и законосъобразен извод, че характеристиките на процесните устройства, не мога да обусловят предимства за отделни участници. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в случая въведените технически изисквания от възложителя са обосновани с оглед предмета на поръчката и спецификата на тяхното предназначение за внедряване в търговската дейност. Освен това съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 и чл. 30, ал. 1 от ЗОП документацията трябва да съдържа технически спецификации, с които възложителят може да определи въвеждане на стандарти, технически одобрения, работни характеристики и функционални изисквания, а в съответствие с чл. 32, ал. 1 от ЗОП те трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. В тази връзка изводите на КЗК са законосъобразни, предвид на това, че въведените изисквания не ограничават участниците само до производителя на определен вид топломери, а в процедурата могат да участват и дистрибутори и доставчици на тези устройства. Също така в производството не е доказано, че производител на топломери с посочените от възложителя технически характеристики е само посоченият в експертното становище. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката при съобразяване на изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, които в случая не са нарушени. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК за въведените от възложителя изисквания за доставка на 250 броя топломери с номинален дебит от Qn3 m3/h. За да изведе правни изводи, КЗК се е позовала на експертното становище, според което е налице топломер с метрологични характеристики - номинален разход в m3/h: 3,0, който може да се предлага безсрочно на територията на България, чиито производител е Сименс, Германия, а доставчик "Рокон Трейд" АД. Жалбоподателят не е доказал твърдението си, че топломер с посочените характеристики не се произвежда и липсват на пазара доставчици на този вид. Предвид обстоятелството, че в документацията изрично е посочено, че обектите описани в поръчката, като средства за измерване, задължително трябва да са вписани в Държавния регистър за разрешение за използване в страната средства за измерване или са с оценено съответствие, следва че всяко друго предлагане би обусловило несъответствие с изискването на възложителя. Липсата на производство и предлагане на съответния вид топломери би обусловило и липса на кандидати, респ. участници в процедурата и съответно прекратяване на процедурата. Обявените от възложителя изисквания относно техническите характеристики за доставка на топломери с номинален дебит от Qn3 m3/h. не може да обуслови нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, след като не е доказана липсата на производство и търговско предлагане на този вид топломери, нито е доказано предлагане им от определен производител или участник, което да обуслови наличие на дискриминационни изисквания. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед на правеното искане от пълномощниците на ответника за заплащане на разноски административният орган има право на разноски по реда на чл. 143, ал. 4 от АПК, в съответствие с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ако е бил представляван от юрисконсулт. В съответствие с ТР № 3 от 13 май 2010 г. на ОСК на ВАС в случаите, в които отхвърли оспорването срещу административния акт, оспорващият дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт. В конкретния случай производството се е развило като административният орган е представляван от юрисконсулти. С оглед на изложеното жалбоподателят "Бруната" ООД гр. София следва да бъде осъден да заплати на "Топлофикация София" ЕАД разноски по делото за един юрисконсулт в размер на 150,00 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,