Решение № 13281 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11049/2011 г.

Решение № 13281 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11049/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството по делото е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Инжстройинженеринг" ЕООД гр. Варна, срещу Решение № 1040/27.07.2011 г. по преписка № КЗК-723/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с изискванията на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, накратко Наредба № 2/2003 г., и по-конкретно на разпоредбите на чл. 20 от цитираната наредба относно установените минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи. Твърди се, че в образец Приложение № 12, от плик № 2 към техническата оферта от Документацията за участие в процедурата възложителя е заложил изискването за максимален гаранционен срок от 5 години. Така установеното изискване за максимален гаранционен срок не е съобразено с изискванията Наредба № 2/2003 г., където в чл. 20 заложените изисквания за гаранционни срокове са минимални а не максимални. Комисията за защита на конкуренцията според жалбоподателя като с обжалваното решение е възприела становището на възложителя за максимален гаранционен срок е постановила незаконосъобразен акт, чието отмяна се иска от Върховния административен съд и вместо него същият да постанови решение, с което отмени като незаконосъобразна Заповед № 553/14.06.2011 г. на кмета на Община Аврен, обл. Варна за отстраняване и класиране на участниците и за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по обособени позиции № 1, 2 и 3 по проект за рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по договор № BG161РО001/1.4-05/2009/012 от 20.07.2010 г. по Оперативна програма "Регионално развитие". Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника Кмета на Община Аврен, не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни Дружество по ЗЗД "Пътна инфраструктура - Аврен" гр. Аксаково с включените в състава на дружеството участници чрез процесуалният му представител адв. Червеняков в съдебно заседание и в писменото становище представено по делото излага съображения за частична недопустимост на жалбата поради липсата на правен интерес, срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която се е произнесла по обособени позиции № 2 и № 3, по които жалбоподателя, не е участник в процедурата по обществената поръчка и за неоснователност на жалбата, в частта по отношение на обособена позиция № 1. В това отношение счита, че твърденията в жалбата са в противоречие с изискванията на разпоредба на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Претендира съдебни разноски в производството пред Върховния административен съд. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Върховният административен съд, не споделя доводите на процесуалния представител на заинтересованата страна "ЗЗД "Пътна инфраструктура - Аврен" гр. Аксаково, изложени както в съдебно заседание, така и в писменото му становище за частична недопустимост на жалбата поради липсата на правен интерес на жалбодателя да оспори решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта по обособени позиции № № 2 и 3 по съображения, че същият не е бил участник в процедурата по обществената поръчка по тези позиции а само по обособена позиция № 1. Производството по преписка № КЗК-723/2011 г. пред КЗК, по повод на което е постановено решението предмет на настоящата жалба е било образувано по жалба "Инстройинженеринг" ЕООД гр. Варна, срещу Заповед № 553/14.06.2011 г. на зам.-кмета на Община Аврен за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по обособени позиции № 1. "Рехабилитация на уличната мрежа в с. Аврен", обособена позиция № 2 "Рехабилитация на зона за обществен отдих в с. Аврен" и обособена позиция № 3 "Парково осветление в с. Аврен". Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение се е произнесла по основателността на жалбата и по трите обособени позиции. Същата, ако е считала, че жалбата е недопустима поради липса на правен интерес за жалбоподателя да оспори решението на възложителя по обособени позиции № 2 и № 3 от обществената поръчка поради липсата на правен интерес, е следвало да я остави без разглеждане в тази й част и да прекрати преписката. Комисията за защита на конкуренцията не сторила това и се е произнесла по жалбата и по трите обособени позиции. При условие, че с обжалваното решение КЗК се е произнесла изцяло по искането на жалбоподателя, за него е налице правен интерес от оспорване на същото решение, което прави жалбата допустима цяло. По същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-723/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Инжстройинженеринг" ЕООД гр. Варна, срещу Заповед № 553/14.06.2011 г. на зам.-кмета на Община Аврен, обл. Варна за отстраняване и класиране на участниците и за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по обособени позиции № 1, 2 и 3 по проект за рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по договор № BG161РО001/1.4-05/2009/012 от 20.07.2010 г. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., съфинансиране от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие", с която заповед същият е отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка - обособена позиция № 1 - "Рехабилитация на улична мрежа в с. Аврен" - строително-монтажни работи, свързани с рехабилитация на улични и тротоарни настилки на шест улици в с. Аврен, с обща дължина 3 499 м". Твърденията му жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваната заповед по съображения, че неоснователно е отстранен от участие в процедурата поради това, че в техническата му оферта по образец Приложение № 18 в плик № 2 е посочен гаранционен срок 15 години, който срок не е отговарял на изискванията на възложителя максималния гаранционен срок да не бъде повече от 5 години. Твърдял е още, че така заложеното изискване в документацията за участие противоречи на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В количествено-стойностните сметки към трите обособени позиции от обявлението за обществената поръчка са заложени видове работи, които по Наредба № 2/2003 г. имат определен минимален гаранционен срок повече от 5 години, докато ограничението въведено от възложителя е за максимален гаранционен срок от 5 години. Въз основа на изложеното е твърдял, че незаконосъобразно с обжалваната заповед е отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка, поради което прави искане за нейната отмяна. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата за неоснователна. Приела е, че с обжалваната заповед в частта й касаеща отстраняването на жалбоподателя от участие, възложителя е възприел мотивите на конкурсната комисия обективирани в съставените от нея протоколи за отстраняването му от участие в процедурата и по-конкретно, че в техническата си оферта същият е предложил гаранционен срок от 15 години, при максимално заложен като изискване от възложителя от 5 години. Приела е, че така заложеното изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г. (погрешно записано чл. 20, ал. 1, т. 8 тъй като в алинея първа на чл. 20 няма точки), където минималния гаранционен срок при рехабилитация на пътища и улици, какъвто е случая по обществената поръчка е 2 години а не 8, както твърди жалбоподателят в жалбата си до КЗК. С оглед на това е приела, че предложението на жалбоподателя за 15 години гаранционен срок не съответства на изискванията на възложителя заложени в документацията за участие предложените гаранционни срокове да не надхвърлят 5 години, поради правилно е бил отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1 от обществената поръчка. По тези съображения е оставила без уважения жалбата на "Инжстройинженеринг" ЕООД гр. Варна, срещу Заповед № 553/14.06.2011 г. на зам.-кмета на Община Аврен за отстраняването му от участие в процедурата по обществената поръчка. Върховния административен съд намира обжалваното решение за законосъобразно. Споделят се от настоящия съдебен състав за неоснователност на доводите на жалбоподателя срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията. Основния довод и в настоящото производство е за незаконосъобразност на същото като постановено в противоречие с императивните разпоредби на Наредба № 2/2003 г. за максималните размери на гаранционните срокове. С оглед предмета на обществената поръчка обявен с решението на възложителя за откриване на процедурата предмет - "Рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по обособени позиции № 1, 2 и 3 по проект за рехабилитация на улични мрежи и зони за обществен отдих в Община Аврен" по договор № BG161РО001/1.4-05/2009/012 от 20.07.2010 г. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, финансиран по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., съфинансирана от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие, законосъобразни са изводите, че минималния гаранционен срок за изпълнени строителни и монтажни работи е две години, при което заложеното от възложителя изискване за максимален гаранционен срок от 5 години, не противоречи на изискванията на Наредба № 2/2003 г. Изискването е в рамките на нормативно установеното с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г., а предложението на жалбоподателя за 15 години гаранционен срок при изпълнени строителни работи, не съответства на изискванията заложени от възложителя в документацията за участие, поради което правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е бил отстранен от участие. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно и по други съображения. По същество с жалбата си жалбоподателя оспорва изискванията на възложителя относно максималния гаранционен срок за изпълнените строителни работи и дейности заложени в утвърдената от него документация, и по-конкретно в техническата оферта по Приложение образец № 18. Следва да се подчертае, че със свое Решение № 36/30.03.2011 г. възложителят на обществената поръчка е одобрил обявлението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП за откриване на процедурата за определяне на изпълнител на обществената поръчка и документацията за участие, представляваща неразделна част от решението. Решението и обявлението за обществената поръчка са обявени в регистъра на обществените поръчки на 31.03.2011 г. Решението за откриване на процедурата по обществената поръчка като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11, ал. 1 от ЗОП не е било обжалвано в законовоустановения срок през КЗК и е влязло в сила. Изискването на възложителя за максимален гаранционен срок е заложено в утвърдената от възложителя техническа документация. При условие, че тези изисквания са част от техническата документация утвърдена от възложителя и решението по откриване на процедурата е влязло в сила, недопустимо е на етапа на разглеждане, класиране и определянето на изпълнител на обществената поръчка жалбоподателя да прави възражения за незаконосъобразност на условията по техническата документация. С оглед изложеното, обжалваното решение на КЗК е законосъобразно а подадената срещу него жалба неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена като такава. В писменото си становище процесуалният представител на ДЗЗ "Пътна инфраструктура-Аврен" гр. Аксаково прави искане да бъдат присъдени н дружеството направените в производството пред ВАС съдебни разноски, в това число и адвокатски хонорар, като за това представя договор за правна помощ № 1634858/30.09.2011 г. между дружеството и включените в него партньори "Зебра" ООД гр. Аксаково, "Стимекс" ЕООД гр. Варна, "Трейс Груп Холд" АД София и "Рис" ООД гр. Варна, от една страна и Адвокатско дружество "Червеняков, Вардева и съдружници" гр. София, пълномощно от 30.09.2011 г. и четири броя приходни касови ордери издадени от адвокатското дружество. Претендира се изплащане изплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 14 000 лв., без ДДС. По направеното в писменото становище искане жалбоподателя по делото и ответниците по делото, не правят възражение. Върховния административен съд с оглед резултата от оспорването в производството по делото пред него намира, че са налице предпоставките по чл. 143, ал. 3 от АПК за присъждане на сторените по делото разноски. Искането е основателно в размера, в който се претендира по чл. III от договора за правна помощ в размер на 14 000 лв. От приложените по делото 4 броя приходни касови ордери се установява, че единия от участниците в обединението- "Зебра" ООД гр. Аксаково е извършил касово плащане в полза на адвокатското дружество на 16 800 лв. с ДДС. Така извършеното плащане, не противоречи на изискването на чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за ограничаване плащанията в брой тъй като договорената сума не надвишава 15 000 лв. Разликата над договорената сума от 14 000 лв. до реално изплатената от горното дружество сума от 16 800 лв. представлява 20 % ДДС, който размер е нормативно установен и не е част от договореното възнаграждение. При това положение и при липсата на възражение за прекомерност на възнаграждението на "Зебра" ООД гр. Аксаково "Инжстройинженеринг" ЕООД гр. Варна следва да бъде осъден да заплати на горното дружество сторените по делото разноски в размер на 16 800 лв. По така изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,