Решение № 5585 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2017 г.

Решение № 5585 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на консулско длъжностно лице в Посолството на Р. Б. в Бейрут, Ливан, срещу решение № 4640 от 11.07.2017 г. по адм. дело № 1000/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ), с което е отменен негов отказ за издаване на виза от 08.11.2016 г., преписката е върната за ново произнасяне по депозираното на 20.06.2016 г. заявление от Т. А. А., гражданин на Ливан и са присъдени разноски по делото. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно се твърди, че в представените по делото доказателства е посочен различен адрес на местоживеене на чуждия гражданин, констатирани са нередности в представения договор за наем, които са породили съмнение в административния орган за формално изпълнение на изискванията на закона. Допълнително се твърди, че на органа е предоставена информация от Държавна агенция "Национална сигурност", че чужденецът с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността на интересите на българската държава, като в тази хипотеза административният орган няма нужда да сочи доказателства. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против обжалвания отказ за издаване на виза. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Т. А. А., гражданин на Ливан чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказът на завеждащия консулско длъжностно лице в Посолството на Р. Б. в Бейрут, Ливан, за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на Т. А. А., гражданин на Ливан. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че със Заповед № 95-00-25403.10.2011 г., на Министър на външните работи е предоставено право да вземат решения за отказ за издаване на виза на основанията по чл. 10 от ЗЧРБ на Директор на Дирекция "Консулски отношения", Началник на Отдел" Визов център", служителите в Отдел "Визов център", ангажирани със съгласуване и проверки по изявленията за издаване на визи, посочено е, че за всеки отделен случай на отказа за издаване на виза и мотивите за отказа се уведомяват съответните задгранични представителства на Р. Б., възложил на ръководителите на дипломатическите и консулските представителства на Р. Б. да определят с писмена заповед консулските длъжностни лица в съответното представителство, които да съставят, подписват и връчват /съобщават на заинтересованите лица формулярите по образец съгласно Приложение № 7 към чл. 34, ал. 1 и Приложение № 8 към чл. 34, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим за уведомление и обосновка на отказа на издаване на виза, анулиране или отмяна на виза, посочил при отсъствие на консулското длъжностно лице, формулярите по т. 1 да се съставят подписват, връчват /съобщават/ от определен със заповед на ръководителя на съответното задгранично представителство на Р. Б. - заместник на консулското длъжностно лице, посочил, че в задграничните представителства, където ръководителят на представителството изпълнява и функциите на консулско длъжностно лице, той сам подписва формулярите. С. З. № Ав-02-307/27.09.2016 г. на Временно управляващ Посланик на Посолството на Р. Б. в Ливан, във връзка с условията, предвидени в чл. 34, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим и необходимостта от представяне на документ, удостоверяващ наложен отказ за визи, е наредено в случаите, когато от "Национален визов център" е взето мотивирано решение за отказ на виза, се дава информация за основанието за отказ единствено и само чрез връчване на попълнен формуляр за отказ, съгласно Приложение № 7 и Приложение № 8 към чл. 34 от НУРИВОВР, формулярите за отказ за визи да се подписват от ЗКС М. Д. - Трети секретар. На 20.06.2016 г., оспорващият депозирал Заявление за издаване на виза тип "Д", към него приложил заверено копие на паспорта си, декларация от М. В. А., че ще осигури подслон и издръжка на Т. А. А. - гражданин на Ливан за времето, през което ще пребивава в Р. Б., Нотариален акт за продажба на недвижим имот, Извлечение от банковата му сметка, Удостоверение за сключен граждански брак, декларация от двамата съпрузи относно сключения им граждански брак, Договор за наем на имот. На 8.11.2016 г. ответникът по оспорването издал оспорения отказ, с който на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ отказал издаването на виза тип "Д" на оспорващия тъй като целта и условията не са обосновани, и в рамките на съгласувателна процедура са установени данни, че с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на страната. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, но при допуснати нарушения на изискванията за форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила довели до нарушение на материалния закон. Според съда, посоченото в отказа - чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, което основание е целта и условията на престоя в Р. Б., не е обосновано и не води до яснота относно волята на административния орган. Наред с това в бележките на административния акт е посочено друго основание, това на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ в рамките на съгласувателна процедура са установени данни, че г-н Тарек с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава, което е съвсем различно основание от посоченото и на практика води до противоречие между правното и фактическото основание на акта, като липсата на мотиви, препятства както правото на защита на адресата на акта и представлява пречка да бъде осъществен съдебен контрол за наличие на предвидените материалния закон условия за отказ. На следващо място е прието, че чужденецът на 20.06.2016 г. е подал заявление за издаване на виза тип "Д", към която приложил изискуемите документи, но след приемане на заявлението за издаване на виза, по делото липсват доказателства за това, консулското длъжностно лице да е спазило визираните в чл. 30 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата) процедури. Наред с това съдебният състава е приел, че при издаване на отказа, административният орган е допуснал нарушение и на нормата на чл. 34 от Наредбата, тъй като предвид липсата на мотиви на акта по фактите, които да обосноват крайния извод, съществено процесуално нарушение - на принципите по чл. 7, ал. 2 и чл. 9, ал. 2 от АПК за преценка на всички факти от значение за случая и служебното задължение на органа за събиране на доказателства, дори и да няма искане за това и на чл. 35 и 36 АПК. Съдът е констатирал и вътрешно противоречие между основанието, послужило за отказ за издаване на виза - един път се твърди, че целта и престоят не са доказани, а като мотиви е посочено, че в рамките на съгласувателна процедура са установени данни, че с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава. В съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК, за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е инициирано от Т. А. А. с искане да му бъде издадена виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване. Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ (изм., бр. 21 от 2012 г.) гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни се издава на чужденец, който желае да се установи продължително или постоянно в Р. Б. Процесният казус касае такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР/Наредбата, обн., ДВ, бр. 55/19.07.2011 г.), а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 ЗЧРБ. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/6.12.2016 г.) е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т.е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие по отношение заварени съдебни производства, т.к. липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Единствената такава е нормата на § 53 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.), съгласно която неприключилите до влизане в сила на този закон производства, с изключение на производствата за издаване на "удостоверение за пътуване зад граница на лице без гражданство", се довършват по досегашния ред. При условие, че ЗЧРБ урежда административни производства, а за съдебните препраща към АПК, тълкуването на съдържателния обхват на § 53 ПРЗ ЗИДЗЧРБ налага извод, че нормата касае заварени от ЗИДЗЧРБ неприключили административни производства и в случая не намира приложение, т.к. производството в административната му фаза, в което е постановен процесният отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, е приключило на 08.11.2016 г., т.е. преди влизане в сила на изменението на закона със ЗИДЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.). В жалбата пред първоинстанционния съд, жалбоподателят изрично е посочил, че е налице нарушение на чл. 8, § втори от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), поради което обжалваното съдебно решение е допустимо. Решението е правилно като краен резултат. Видно от доказателствата по делото, Т. А. А. - гражданин на Ливан е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Р. Б. вид "D", като в жалбата си твърди, че административният орган не се е съобразил със семейното му положение, а именно сключеният от него граждански брак на 12.10.2015 г. с българската гражданка М. В. А. Игнорирайки този факт, административният орган е нарушил правото на зачитане на личния и семейния му живот съгласно чл. 8, § втори КЗПЧОС, като обжалваният административен акт ще доведе до принудително разделяне на семейството и трайно откъсване на съпруг от съпругата му. Разпоредбата на чл. 8, § първи КЗПЧОС регламентира правото на всеки на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция. В жалбата се сочи именно нарушение на правото на семеен живот. Според установения принцип на международното право, държавите имат правото, без да нарушават ангажиментите, произтичащи за тях от договорите, да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на § втори на чл. 8 КЗПЧОС. С. същия, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § втори са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. В случая, едно от правните основания посочени от органа, послужили за издаване на оспорвания отказ за издаване виза, е чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 97/2016 г.), в съответствие с който се отказва издаване на виза на чужденец, когато с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или за когото има данни, че действа против сигурността на страната. В обжалвания административен акт липсват мотиви относно така посоченото правно основание, такива липсват и в друг документ от административната преписка, предхождащ издаването на акта, както правилно е приел и първоинстанционният съд. В съответствие с чл. 30, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, консулските длъжностни лица издават или отказват издаването на виза за дългосрочно пребиваване след разрешение от дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно мотивирано становище на службите за административен контрол на чужденците в Р. Б. и Държавна агенция "Национална сигурност" освен в случаите по чл. 35, ал. 2. В случая, административният орган твърди, че е налице становище от ДАНС, което свързва апликанта с текста на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, но по делото не е представено такова становище, не е представено и извлечение от Националната визова информационна система, където се отразяват съответните становища. Липсата на доказателства за наличието на действия на чужденеца, с които е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или за когото има данни, че действа против сигурността на страната, препятства възможността на съда да извърши преценка дали намесата в правото на личен и семеен живот на чужденеца е допустима с оглед разпоредбата на чл. 8, § втори КЗПЧОС. В тежест на административния орган е да установи този факт. Действително при отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, административният орган не следва на представя доказателства за наличието на тези обстоятелства, но при заявено нарушено право по чл. 8, § първи КЗПЧОС, за да може да бъде извършена преценка за допустимостта на намесата в правото на личния и семеен живот, следва да бъдат събрани такива доказателства. Ето защо при новото произнасяне на административния орган, последният следва да събере доказателства за наличие на обстоятелствата по чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, като въз основа на тях извърши преценката по чл. 8, § втори КЗПЧОС. Като е отменил обжалвания административен акт и е върнал административната преписка на органа за ново произнасяне, съдът е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила по изложените в настоящото решение мотиви. При този изход на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 650 лева, платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 27.02.2018 г. Воден от горното и на основание и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение