Решение № 2258 от 6.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8256/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК.

Образувано е по касационна жалба на Екоефект 2018 ООД, гр. Силистра, подадена чрез упълномощен адв. К. Панова, против решение 875 от 08.08.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-493/2024 г., с което оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D33790203/31.05.2024 г. на кмета на община Ситово за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР с предмет: Реконструкция и оборудване на съществуваща открита спортна площадка за мини футболно игрище към основно училище Отец Паисий, с. Добротица, община Ситово.

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК неправилно е приела, че на са били обжалвани всички изложени от комисията на възложителя несъответствия в предложението на участника, водещи до отстраняването му от процедурата, тъй като не би могло да се стигне до решение, което да промени правното положение на дружеството. Според касационния жалбоподател в обстоятелствената част на жалбата му до КЗК се съдържат конкретни съображения относими към всички основания за отстраняването му от процедурата. Сочи се, че за последните 4 години възложителят е определял за изпълнител само една единствена фирма, което насочвало към трайна корупционна политика за провеждането на процедурите по възлагане на обществени поръчки.всички. Касационният жалбоподател излага съображения, че установените несъответствия на предложението му са тенденциозно извлечени, с цел единствено да бъде отстранен от процедурата. Иска отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски пред КЗК и ВАС.

Ответникът - кмет на община Ситово се представлява от редовно упълномощен процесуален представител, който в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила като обосновано и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноски.

Ответникът Аспид -81 ЕООД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага доводи в тази насока.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Екоефект 2018 ООД, срещу решение решение D33790203/31.05.2024 г. на кмета на община Ситово за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР с предмет: Реконструкция и оборудване на съществуваща открита спортна площадка за мини футболно игрище към основно училище Отец Паисий, с. Добротица, община Ситово, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00630-2023-0017.

С оспореното решение Комисията е оставила жалбата без уважение.

За да се произнесе е приела за установено, че с решение F413528/21.08.2023 г. на възложителя e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР с предмет: Реконструкция и оборудване на съществуваща открита спортна площадка за мини футболно игрище към Основно училище "Отец Паисий", с. Добротица, община Ситово". С решението са одобрени обявлението за откриването на процедурата и документацията.

Според изискванията на документацията предложението на участниците за изпълнение на поръчката следва да отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката и на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническите спецификации и инвестиционен проект за обекта на изпълнение по поръчката, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и да е съобразено с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, б.а от ЗОП. Изрично са посочени основанията за отстраняване от по-нататъшно участие в обществената поръчка, а именно:

1. Ако не е разработил предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническите спецификации и изискванията на възложителя;

1. Ако е представил предложение, което съдържа в себе си записи, от които може да се заключи, че не обезпечава качественото и срочно изпълнение на поръчката, изразяващо се в:

• Краен резултат, различен от целения с настоящата процедура;

• Непълен и/или неправилно формулиран и изведен краен резултат из изпълнението на дейностите от поръчката, в противоречие с изискванията на Възложителя;

• Посочване на дейности и/или методи, които си противоречат и при прилагането би било невъзможно постигането на крайния резултат;

• Представяне на Предложение за изпълнение на поръчката, в което число и технология и етапност на изпълнение, които съдържа противоречия и/или разминавания с приложените Линеен календарен график и/или диаграма на работната ръка (неподлежащи на оценка), водещи до невъзможност да се спази предложеното изпълнение на отделни дейности;

1. Ако е представил предложение, в което липсва Линеен календарен график като съставна част от "Предложение за изпълнение на поръчката" или представеният Линеен календарен график не съответства на предложението на Участника;

1. Ако е представил предложение, в което липсва Диаграма на работната ръка като съставна част от "Предложение за изпълнение на поръчката" или представената Диаграма на работната ръка не съответства на предложението на Участника, и/или на Линейния календарен график.

Назначената на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП от възложителя комисия, с оглед дадените й с Решение 5297 от 26.04.2024 г. на ВАС - Четвърто отделение, по адм. дело 2763/2024 г. задължителни указания и след допълнително разглеждане на представените ЕЕДОП-и, съответно на участника Екоефект-2018 ООД и подизпълнителя му Екоефект-2008 ООД, е приела, че участникът отговаря на критериите за подбор и изискванията на възложителя по отношение на личното състояние и критериите за подбор и не са налице обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участника, съгласно чл. 107, чл. 54 и чл. 55 от ЗОП и Раздел III от документацията за обществената поръчка и на основание чл. 56, ал. 2 от ППЗОП е допуснала участника до разглеждане на Техническото му предложение за изпълнение на обществената поръчка.

След като разгледал техническото предложение на участника Екоефект-2018 ООД, помощният орган е констатирал нередовности в следните части:

1. По отношение на материалите/артикулите и техните спецификации:

• в организацията за изпълнението на поръчката "График за доставката на необходимите материали" в т. 43, участника е посочил, "саксия - 200 см", докато съгласно спецификацията на възложителя и проекта е необходимо участника да представи пейки със саксия - 200 см;

• участникът посочил, че за изпълнението на дейностите по т. 8 - Стомана АІ за настилка мрежа 5Ф6, 5/м 5955, 0м от ЛКГ е предвидил използването на следния материал "СТОМАНА ФАСОНИРАНА Ф 6 ММ ТИП А I", а съгласно спецификацията и инвестиционния проект възложителя е посочил, следното изискване - "Стомана АІ за настилка мрежа 5Ф6, 5/м ";

• участникът посочил,че спецификацията на пясъка необходим за дейност т. 15 от Количествената сметка/ЛКГ Доставка и полагане на посипка от кварцов пясък с грануметрия от 0, 3 до 1 мм, а именно: "(7. 2) Кварцов пясък - Сух кварцов пясък, с обли зърна с размери 0, 3-0, 8мм с разходна норма 15кг/м2, което не съответства на нормата посочена в инвестиционни проект 16 кг/м2.

• В линейния си график участникут посочва, че за изпълнението на дейностите т. 6- Бетон клас В25 за ивични ф-ти на ограда и т. 7. - Бетон клас В25 за ивични ф-ти на ограда - ще използва "бетон клас B25 и СТОМАНА ФАСОНИРАНА Ф6 ММ ТИП А I", докато в техническото си предложение участникът посочва, че за бетоновите работи по т. 6 и т. 7. е предвидил използването на бетон клас В20;

• съгласно изискванията на възложителя посочени в спецификацията и инвестиционния проект изкуствената трева трябва да е с размери 40мм, а в своето предложение участникът посочва, че изкуствената тревата/настилката за игрището е с височина 50мм.

• предлаганите от участника размери на градинските бордюри са в несъответствие с изискванията посочени от възложителя и инвестиционния проект, а именно градински бордюри с размери 25/60 см.

1. По отношение на технологията за изпълнение и ЛКГ:

• използваните човешки ресурси и тяхната квалификация посочени в ЛКГ са: изкопчия и кофражист, докато участникът от така представената от него информация видно от по-горе е посочил, че за посочените дейности, а именно ЗЕМНИ РАБОТИ, ще бъдат включени следните човешки ресурси - работник пътища, общ строителен работник, както и работник стр. укрепване, но видно от стр. 1 на ЛКГ, същите не се установяват - налице е явно разминаване между елементи от техническото предложение на участника;

• участника е посочил, че при изпълнение на дейностите по земни работи ще се използват следните машини: Мини багери - с обем на кофата до 0. 09-0. 15 м3; Mашини за изкопаване, насипване и натоварване на земните маси;Багери - с обем на кофата до 0. 25- 0. 65 м3; Mашини за изкопаване/, насипване и натоварване на земните маси ;Багери - с обем на кофата до 1. 00- над 1 м3; Mашини за изкопаване, насипване и натоварване на земните маси ;Комбиниран багер; Mашини за изкопаване/разкъртване/ насипване и натоварване на земните маси. Прикачни устройства - различни кофи, виброплоча, чук, рипер(разкъртвач); Багер товарач (фадрома) - с обем на кофата до 1. 00 м3; Mашини за насипване и натоварване на земните маси; Багер товарач (фадрома) - с обем на кофата над 1. 00 м3; Mашини за насипване и натоварване на земните маси; Булдозер - до вкл. 108 к. с.; Основни дейности; Изкопаване и преместване до 100 м; Насипване чрез избутване; Подравняване на терен/насип с частично уплътняване; Изсичане/изкореняване на храсти и дървета;

При прегледа на ЛКГ тези машини не са включени. В ЛКГ липсва механизация и е видно, че дейността ще се изпълнява ръчно. Налице е явно разминаване между предложението за изпълнение на поръчката и ЛКГ;

• представената информация и технология за полагането на настилката изкуствената трева и съпътстващите с това дейности смола, посипка на пясък са представени в няколко варианта за тяхното изпълнение и различните възможности за монтирането на настилката изкуствената трева, без да е описан конкретния начин за изпълнението по настоящата поръчка, а възложителят ясно е фиксирал начина за изпълнение на дейностите без да се прилагат различни варианти от участника;

• Посочения клас бетон е в несъответствие с изискванията на възложителя посочени в техническите спецификации и инвестиционния проект, а именно за изпълнение на дейността е необходимо да бъде извършена с бетон клас В25. Участникът на няколко места в предложението си посочва, че ще бъде доставен материал клас бетон В25, но въпреки всичко в представената технология от участника за бетоновите работи, той е посочил, че ще изпълнява с бетон клас В20.

1. По отношение на начина на изпълнение на строителната програма/технологичното изпълнение;

• участникът е представил технология, която е в противоречие с СМР дейностите помежду си, а именно: в Приложение 1 Организация за изпълнение на поръчката на стр. 92 в извадка от ЛКГ са посочени дейности несъответстващи на изпълнение на дейностите, които не целят този резултат. За начало на дейностите са посочени: позиции 17 - Доставка и монтаж на футболни врати (3. 0/2. 0/1. 0) и мрежи за тях 37 ден, а позиция 14 - Доставка и полагане на настилка - изкуствена трева 40мм за футболно игрище в два цвята /тъмно зелено-светлозелено рае - монофиламент и червена за полетата на аутове и тъчове/ - 48-55 ден. Футболните врати следва да се монтират след като се положи настилката-изкуствената трева.

• в Приложение 1 Организация за изпълнение на поръчката на стр. 104 в извадка от ЛКГ са посочени дейности несъответстващи на изпълнение на дейностите, които не целят този резултат. За начало на дейностите са посочени: позиции 33 - Подравняване на терен за настилка и трамбоване 56 ден, а позиция 32 - Доставка и монтаж на цветни бетонови плочи за настилка 30/30 върху трамбована пясъчна основа - 50-53 ден. Според изискванията на възложителя първо се подравнява и трамбова основата, след това се полагат бетоновите плочи.

1. По отношение на информацията за необходимия човешкия ресурс и диаграмата на работната ръка.

• От ден 3 до ден 60 е налице разминаване между посочения брой работници в диаграмата на работната ръка, и посочения от участника брой необходими работници в ЛКГ.

Комисията на възложителя е счела, че с оглед предложената техническа оферта от Екоефект 2018 ООД и допуснатите от него несъответствия с изискванията на техническите спецификации и/или изискванията на Възложителя, както и /или на нормативните разпоредби, същата да не бъде допусната до оценяване, като предлага на възложителя, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП участникът да бъде отстранен от участие. Помощният орган е направил извод, че представеното техническо предложение от участника не отговаря на влезлите в сила минималните изисквания на възложителя, поради което е определил офертата на участника като неподходяща по смисъла на т. 25, § 2 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че жалбата, с която е сезирана е неоснователна. Комисията е приела, че възражението на жалбоподателя за наличието на "корупционна политика" от страна на възложителя, тъй като за последните четири години за изпълнител на този вид поръчки било определяно единствено дружеството "АСПИС-81" ЕООД е са недопустимо в производството по ЗОП и следва да бъде оставено без разглеждане, тъй като правомощията на КЗК при обжалване законосъобразността на решение за класиране и избор на изпълнител по ЗОП са различни.

КЗК е извършила сравнение между оспорените от Екоефект 2018 ООД правни и фактически основания за отстраняването му и мотивите на комисията на възложителя и установила, че участникът не обжалва всички основания, на които дружеството е отстранено. С оглед на това е преценено, че дружеството се е съгласило с аргументите на комисията, които в предвидения от закона срок не са оспорени и са влезли в сила, като са породили правните последици от това, а именно участникът е окончателно отстранен от участие в обществената поръчка. КЗК приела, че е безпредметно разглеждането на възраженията на жалбоподателя, съдържащи се в жалбата и касаещи законосъобразността на оспорените мотиви на комисията по повод отстраняването му, тъй като независимо от произнасянето на КЗК по тях, не би могло да се стигне до решение, което да промени правното положение на дружеството и същото да продължи участието си в процедурата, защото са налице основания за отстраняването, които не са били обжалвани от лицето, имащо правен интерес да стори това

Като бланкетни са преценени твърденията на жалбоподателя, че е налице несъответствие с технологичната последователност в предложението на определения за изпълнител участник, тъй като не били изтъкнати конкретни аргументи за липсата на изискуемата последователност.

Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна.

Пред настоящата съдебна инстанция, възраженията на касатора преповтарят изцяло наведените пред КЗК доводи.

За да се произнесе, КЗК е взела предвид всички представени от страните доказателства и е постановила решението си след преценка на относимите и необходими за правилното ѝ произнасяне факти и обстоятелства. При съобразяване с дадените в разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП правомощия, комисията е извършила проверка за законосъобразност на оспореното пред нея решение, на посочените в жалбата основания.

Правилно е прието, че актът на възложителя е мотивиран, по отношение на отстраняването на настоящия касационен жалбоподател. Следва да бъде отбелязано, че в жалбата си до КЗК са били обжалвани само пет от установените от помощния орган шестнадесет вида пропуски и несъответствия. В този смисъл КЗК обосновано е приела, че по този начин на практика отстраненият участник се е съгласил с аргументите на комисията на възложителя. Ако настоящият касатор е считал, че техническото му предложение изцяло съответства на изискванията на възложителя, то е следвало в подадената до КЗК жалба да изложи обосновани доводи, свързани с несъгласието си по отношение на всяка от констатациите на помощната комисия по всички 16 пункта, а не само за част от тях. В касационната жалба се твърди, че били обжалвани всички несъответствия и пропуски, но отново се преповтарят аргументите от първоинстанционната му жалба за само пет от тях. При съобразяване с разписаните в ЗОП правила се достига до извод за необходимост, при оспорване на решение на възложител на обществена поръчка, в жалбата да бъдат изложени всички аргументи на оспорващия срещу констатациите на помощния орган на възложителя, респективно срещу възприетите от него мотиви за взимане на решение за отстраняване на участника или избор на изпълнител. Извън правомощията на КЗК е да обсъжда изцяло, без надлежно и своевременно сезиране, поведението и действията на контролирания административен орган. При съобразяване със съдържанието на депозираната срещу процесното решение жалба, обосновано е констатирано, че в техническото в предложение на участника са установени множество групи нередовности по отношение на материалите/артикулите и техните спецификации, на технологията за изпълнение и ЛКГ, на начина на изпълнение на строителната програма/технологичното изпълнение и по отношение на информацията за необходимия човешкия ресурс и диаграмата на работната ръка, но произнасяне се дължи само по отношение на наведените с жалбата доводи. Настоящият съдебен състав споделя извода на Комисията, че от страна на участника не са били оспорени всички изложени от комисията на възложителя несъответствия в предложението му, водещи до отстраняването му от участие в процедурата, респ. същите са породили правните последици от това, а именно участникът е окончателно отстранен от участие в обществената поръчка.

При липсата на съобразяване с изискванията на възложителя при изпълнение на предвидените по обществената поръчка дейности, е правилен и обоснован извода на възложителя, а в последствие и на КЗК за наличието на основание за отстраняване на касационния жалбоподател поради несъобразяване на офертата му с поставените с документацията изисквания относно техническата и времева последователност на част от заложените дейности по реконструкция и оборудване на откритата спортна площадка към училището. От доказателствата по делото категорично се установява и че касационният жалбоподател не е спазил и поставените изисквания за материалите/артикулите и техните спецификации, за технологията за изпълнение и ЛКГ, за начина на изпълнение на строителната програма/технологичното изпълнение и по отношение на информацията за необходимия човешкия ресурс и диаграмата на работната ръка. Правилни са формираните от КЗК изводи, че направените от помощния орган и възложителя констатации за несъответствие на техническото предложение на Екоефект 2018 ООД с предварително обявените условия на поръчката са законосъобразни, а оттам и че офертата му е "неподходяща" по смисъла на § 2, т. 25 ДРЗОП, и правилно не е допусната до следващ етап в процедурата, а дружеството е отстранено от участие.

По отношения на възраженията на дружеството, повторени и в касационната му жалба за наличието на корупционни практики, КЗК като независим специализиран орган правилно е приела същите като недопустими в производството по обжалване законосъобразността на решение за класиране и избор на изпълнител по ЗОП и ги е оставила без разглеждане.

Обсъдени са твърденията за несъответствие на офертата на класираният на първо място и избран за изпълнител участник и при съобразяване със събраните доказателства правилно и обосновано са определени като неоснователни. Установено е безспорен начин, че не са налице твърдяните от касационния жалбоподател несъответствия на техническото предложение на "АСПИС-81" ЕООД с изискванията на възложителя, т.е. решението за избор на изпълнител в тази му част е съобразено с приложимите процесуални правила и материални норми.

Поради горното, съдът намира, че решението на КЗК е правилно и обосновано и е постановено в съответствие с приложимите материалноправни норми, т. е. при липса на твърдените в касационната жалба основания за неговата отмяна.

При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

В полза на ответната в настоящото производство страна - възложител и при съобразяване с своевременно направеното възражение за прекомерност на претендирания за присъждане адвокатски хонорар, следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2500 лева, който съдът намира за съответен на фактическата и правна сложност на производството.

Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК вр. чл. 216 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение