Решение № 12399 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3832/2016 г.

Решение № 12399 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3832/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Югозападен район (ЮЗР), чрез юрк. Симеонова като процесуален представител, против решение № 37 от 17.02.2016 г., постановено по адм. дело № 272/2015 г. по описа на Административен съд - К. Излагат се доводи за недопустимост на обжалваното решение, тъй като съдът се е произнесъл по жалба на дружество, което няма правен интерес, както и за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - "К. С. З." ООД, гр. Б., не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение Административен съд - К. е отменил заповед № ДК-02-ЮЗР-124/09.04.2012 г. на началника на РДНСК- ЮЗР, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи" в участък, заключен между ул. "Ц. О.", ул. "Ю. Г.", ул. "Г." и ул. "Константинова баня" в гр. К., подробно описани с улични стълбове, номера и сгради, извършен от неизвестен извършител, без изискващите се одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. За да постанови този резултат, съдът е приел заповедта за издадена от компетентен орган, при спазване изискванията за форма съгласно чл. 59 АПК, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради нередовното съобщаване на съставения констативен протокол и издадената заповед по реда на реда на § 4, ал. 1 ДРЗУТ, неизяснена фактическа обстановка относно строежа, неговия извършител и времето на изграждането му, както и в противоречие с материалния закон. Обосновал е извод, че в нарушение на служебното начало по чл. 9, ал. 2 АПК, на разпоредбите на чл. 35, чл. 36 АПК и на § 16, ал. 1 - 3 ПР ЗУТ, респ. § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ и на § 184, ал. 1 и сл. ПЗР ЗИДЗУТ, административният орган не е събрал доказателства и не е извършил преценка за търпимост на строежа, както и за наличие на процедура по узаконяването му, поради което е отменил заповедта като незаконосъобразна. Решението е валидно и допустимо. Настоящият състав не споделя доводите на касатора за произнасяне от съда по недопустима жалба. Въпросът с допустимостта на оспорването, подадено от "К. С. З." ООД е разрешен с влязло в сила определение № 9274/27.08.2015 г. по адм. дело № 7774/2015 г. на ВАС, в което е прието, че дружеството има правен интерес да обжалва заповедта. Изводът на първоинстанционния съд за подаване на оспорването в срока по чл. 215, ал. 4 ЗУТ, изчислен спрямо датата на връчването й по надлежния законов ред, е в съответствие с данните по делото и е законосъобразен. Възражението в касационната жалба за недопустимост на съдебния акт е неоснователен. Решението е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът не е изложил мотиви - фактически и правни изводи относно наличието на "търпим" строеж в хипотезата на § 16, ал. 2 и 3 ДР ЗУТ предвид събраните доказателства, установяващи извършването на строежа в периода 1994 - 1999 г. от праводателя на ответното дружество "Армтекс" АД, гр. К. Обстоятелството относно търпимостта на строежа задължително се установява от административния орган. Ако това не е направено от него, както е в конкретния случай, съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства, за да установи дали строежът е търпим или не. Това обстоятелство е от съществено значение за законосъобразността на издадения акт за премахването му. След като е констатирал, че в заповедта не е посочена годината на извършването на въздушните кабелни мрежи и липсва произнасяне относно търпимостта им, съдът е следвало въз основа на събраните доказателства да извърши преценка по този въпрос, след което да направи извод дали те подлежат на премахване. В мотивите само е посочил, че в община К. има висяща преписка за приложимост на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ и по отношение на ответното дружество - собственик на строеж "Въздушна кабелна далекосъобщителна мрежа в гр. К." е констатиран търпим строеж, без да аргументира относимостта на това обстоятелство към издадената заповед. По делото са налице данни за периода, в който е извършено строителството на разпоредените за премахване въздушни кабелни мрежи, но съдът не е изложил фактически и правни изводи за наличие на материалноправните предпоставки на § 16 ДР ЗУТ. Неизлагането на мотиви по този преюдициален за спора въпрос е съществено процесуално нарушение, което обуславя неправилност на обжалваното решение. Отделно от това съдът е отменил заповедта изцяло, но липсва извод дали приема, че ответното дружество е собственик на всички или на част от въздушните кабелни мрежи в обхвата на акта. Като се е позовал на приетото по делото заключение на съдебно-техническата експертиза, неоспорено от страните, съдът е посочил, че експертът е констатирал какви въздушни кабели и в кои участъци са поставени от ответника, но не ги е индивидуализирал, като се е произнесъл по всички мрежи, включени в заповедта. Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. След обсъждане на всички събрани по делото доказателства съдът следва да изложи съображения относно търпимостта на строежа и въз основа на направените изводи да прецени законосъобразността на заповедта. По искането за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. С оглед изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение