Решение № 8395 от 29.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11753/2016 г.

Решение № 8395 от 29.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11753/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 13, ал. 3 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН). Образувано е по жалба, подадена от "Н. Ф. К." ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез процесуалния му представител против решение № 643 - ИП от 10.09.2016 г. издадено от Комисията за финансов надзор (КФН), с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за комисията за финансов надзор (ЗКФН) във връзка с чл. 16, ал. 1, т. 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), е отказано да бъде издаден лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на заявителя "Н. Ф. К." ЕАД. Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на решението поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на оспорваното решение и присъждане на сторените по делото разноски. В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на дружеството, който моли да се отмени обжалвания административен акт по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендира разноски, за които представя списък. Ответникът - Комисия за финансов надзор, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и прави искане тя да бъде оставена без уважение по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Със заявление, вх. № РГ-03-253-1 от 10.06.2016 г., "Н. Ф. К." ЕАД, на основание чл. 13, ал. 2 от ЗПФИ, е подал искане за издаване на лиценз за извършване като инвестиционен посредник (ИП) в рамките на Европейския съюз (ЕС) и Европейското икономическо пространство (ЕИП) на инвестиционни услуги и дейности по чл. 5, ал. 2, т. 1, 2, 4, 5 и 7 и на допълнителни услуги по чл. 5, ал. 3, т. 1-5 и 7 от ЗПФИ. Видно от вписванията в търговския регистър, едноличен собственик на капитала на "Н. Ф. К." ЕАД е М. Д. Към заявлението е представена декларация от М. Д. за липсата на обстоятелствата по т. 27 - 29 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличаване на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква от Директива 2007/44/ЕС (л. 94-95 от делото). С писмо изх. № РГ-03-253-1#4 от 30.06.2016 г. на председателя на КФН (представено в превод на л. 286-288 от делото), е изискана информация от BaFin (B. F. F.) относно лицето М. Д. и свързаните с него дружества - дали са им налагани административни санкции, били ли са обект на разследване, както и дали има установено неспазване на законовите разпоредби, касаещи прането на пари и дейността, свързана със застрашаване на икономическата и финансова стабилност на държавата, съответно наличие на нарушения на закона и мерките, предприети от BaFin срещу тези лица. В отговор с писмо вх. № РГ-03-253-1 от 04.08.2016 г., reference: IFR 1 - QIN 3007 - BG -2016/0001/25.07.2016 г. (представено в превод на л. 290-291 от делото), в КФН е получена информация от BaFin. Посочено е, че през времето, през което М. Д. е заемал длъжността чл. на управителния съвет на В. Б. АД със седалище в Германия, не е спазил задължението си да уведомява навреме и в пълнота отдела по съответствие на кредитната институция за сключвани от него лични сделки. Отделно от това за някои от личните си сделки, лицето не се е съобразило със забраната за дневните търговски сделки, изложена в насоките за спазване на кредитната институция. Всички сключени лични сделки са били свързани със собствените му акции в кредитната институция и съгласно уведомлението на г-н Д. от 30.06.2014 г., са извършени в няколко транша през юни 2014 г. (закупуване на общо 210 000 акции и продажба на общо 283 000 акции). В контекста на факта, че тези сключени лични сделки са съвпадали с присъединяването към институцията на нови инвеститори, не може да се изключи, че по онова време извършването на тези трансакции с ценни книжа е представлявало нарушение на раздел 14 в съответствие с раздели 12 и 13 от германския Закон за търгуване с ценни книжа (търговия с вътрешна информация). Освен това по време на интервютата за целите на надзора, проведени от бившия отдел на BaFin, отговарящ за изпълнителните директори на институцията през 2013 г., на които г-н Д. също е присъствал понякога в качеството си на чл. на управителния съвет, са били изразени съмнения относно надеждността и квалификациите на изпълнителните директори. Тези съмнения са се породили от неколкократните сигнали на изпълнителните директори, че спазването на надзорните изисквания не е от най - висок приоритет, особено с оглед на ограничения бюджет на кредитната институция, и че следователно в някои случаи неспазването на тези изисквания е било съзнателно приемано. Освен това г-н Д. е бил чл. на съвета на В. Б. АД през 2014 г., когато банката е била предмет на административна глоба в размер на 4000 евро, през 2015 г. (задължение за докладване, раздел 36, § 2, първо изречение от WpHG). С писмо реф. № RG-03-253-1/11.08.2016 г. на председателя на БКФН, е поискано от Bafin да потвърди, че българската КФН може да използва съдържанието на писмо реф. № QIN 3007 - BG -2016/0001/25.07.2016 г. като част от оценка на заявлението на "Н. Ф. К." ЕАД за издаване на лиценз за предоставяне на услуги на територията на Р. Б.. В отговор с писмо вх. № РГ-03-253/1 от 02.09.2016 г. на BaFin е потвърдено, че съдържанието на писмо IFR 1 - QIN 3007 - BG -2016/0001/25.07.2016 г. може да се използва като част от оценката на заявлението на "Н. Ф. К." ЕАД за издаване на лиценз за предоставяне на инвестиционни услуги на територията на Р. Б. С решение № 643-ИП/10.09.2016 г., на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) във вр. с чл. 16, ал. 1, т. 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), КФН е отказала да издаде лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на заявителя "Н. Ф. К." ЕАД. Решението е взето на заседание на комисията от 10.09.2016 г. по Протокол № 52, т. 1 от дневния ред. За решението са гласували трима от присъствалите трима членове на КФН. Решението е мотивирано с обстоятелството, че М. Д., в качеството му на едноличен собственик на капитала на заявителя "Н. Ф. К." ЕАД, не отговаря на изискването на чл. 11б ЗПФИ за добра репутация и компетентност на лицето, притежаващо квалифицирано участие в инвестиционен посредник и съществува обосновано съмнение за влиянието, което лицето би оказало върху дейността на дружеството, което е основание за отказ за издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник съгласно чл. 16, ал. 1, т. 3 ЗПФИ. В хода на съдебното производство е прието писмо вх. № РГ-03-253-1/13.10.2016 г. в КФН от BaFin, в което е посочено, че отговорният отдел в BaFin е закрил досието за сделки с използването на вътрешна информация, за което е било съобщено. В резултат на фактическата оценка не са били открити доказателства за сделки с използването на вътрешна информация относно изследваната ситуация. Следователно, BaFin няма да предприеме никакви надзорни мерки срещу г-н Д. По делото е представено и писмо от 22.11.2016 г. от надзора на финансовия пазар в Лихтенщайн от което се установява, че този орган е одобрил избирането на г-н Д. за председател на Управителния съвет на U. B. AG. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство решение е връчено на "Н. Ф. К." ЕАД на 16.09.2016 г. Жалбата на дружеството е подадена на 26.09.2016 г. - в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на законоустановения кворум и мнозинство (чл. 8, ал. 3 и ал. 4 ЗКФН), в кръга на предоставените му правомощия предвид нормата на чл. 13, ал. 1, т. 5 ЗКФН и чл. 16, ал. 1, т. 3 ЗПФИ. В съответствие с чл. 13, ал. 7 ЗКФН, решението е обнародвано в Д. вестник, бр. 76/30.09.2016 г. Административният орган е изложил в заповедта фактическите и правни основания за издаването й (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК). Съгласно чл. 11б ЗПФИ, лице, което притежава квалифицирано участие в инвестиционен посредник, трябва да има добра репутация, професионален опит и финансова стабилност съобразно квалифицираното си участие и при спазване на другите изисквания, установени в ЗПФИ. От представеното по делото Удостоверение за притежавани финансови инструменти от 27.05.2016 г. от "Централен депозитар" АД се установява, че М. Д., гражданин на Ф. Р. Г. притежава пряко квалифицирано участие в дружеството - заявител чрез притежаваните от него 2 700 броя акции, с номинална стойност 100 лева всеки, представляващи 100 % от капитала на дружеството. В съответствие с чл. 16, ал. 1, т. 3 ЗПФИ, Комисията отказва издаването на лиценз ако лице, което притежава пряко или непряко квалифицирано участие в заявителя, с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на дружеството или на неговите операции. Към заявлението на дружеството е приложена декларация от М. Д. за липса на обстоятелствата по т. 27-29 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличаване на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква от Директива 2007/44/ЕС (Насоките). Съгласно т. 24 от Насоките, при оценка на репутацията на лицето притежаващо квалифицирано участие, се вземат под внимание неговата почтеност и неговата професионална компетентност. В съответствие с т. 25 от Насоките, лицето е с "добра репутация", ако не съществуват доказателства за обратното. Т. 33 от Насоките предвижда, че лицето, притежаващо квалифицирано участие в ИП, следва да се удостовери с декларация, че никоя от ситуациите описани в точки 24-26, не е валидна към момента или не е настъпвала в миналото, доколкото му е известно. Случай на забавена, непълна или непредставена декларация ще постави под въпрос одобрението на придобиването. В случая по делото не е представена такава декларация. Такава декларация не е приложена и към описа на документи към подаденото заявление (л. 49 - 51 от делото). В съответствие с т. 28 от Насоките, почтеността на предложилия приобретател не се основата единствено на съдебни решения и текущи съдебни производства. Следва да бъдат взети под внимание, защото биха могли да породят съмнение относно почтеността на приобретателя текущи или минали разследвания и/или принудително изпълнение, свързани с приобретателя, или налагане на административни санкции за неспазване на разпоредби, управляващи банките, финансовата дейност, ценните книжа или застрахователната дейност, или свързани с пазарите на ценни книжа, или финансовите или платежни инструменти, или всякакво законодателство относно финансовите услуги. Съгласно т. 29 от Насоките, надзорният орган, при преценка на почтеността на предложилия приобретател, следва да вземе предвид всякакви доказателства, че поведението на приобретателя не е било прозрачно, честно и отзивчиво в неговите отношения с надзорни или регулаторни органи. В обжалвания административен акт е посочено, че предвид изискванията на т. 28 и т. 29 от Насоките и представената информация от BaFin, е налице основание да се направи обосновано заключение, че лицето не отговаря на изискванията за почтеност съгласно заложените от Насоките критерии. Съгласно т. 39 и т. 40 от Насоките, професионалната компетентност включва компетентност при управлението, като управленската компетентност може да се базира на предишния опит на лицето с квалифицирано участие, от което следва да се доказват умения, грижа, прилежност и спазване на съответните стандарти. Във връзка с изискването за професионална компетентност, административният орган се е позовал на информацията предоставена от BaFin, в която е посочено, че " при проведени разговори с управителния орган на банката през 2013 г., на някои, от които е присъствал г-н Д., в качеството му на чл. на управителния орган, с оглед извършването на проверка от страна на предишния екип на надзора на немския регулатор, са възникнали съмнения относно надеждността и квалификацията на директорите на дружеството. Съмненията са се породили въз основа на нееднократни индикации, че съответствието с нормативните изисквания не е основен приоритет на директорите, особено с оглед спазване на изисквания свързани с бюджета на банката и с оглед факта, че в някои случаи изискването за нормативните изисквания е съзнателно допуснато от ръководството. ". Въз основа на тази информация, административният орган е приел, че са налице данни и доказателства, че М. Д. не отговаря на изискванията за професионална компетентност и почтеност съгласно заложените в Насоките критерии. В съответствие с т. 38 от Насоките, изискванията за почтеност следва да бъдат прилагани независимо от квалифицираното участие, от участието в управлението на дружеството или влиянието, което ще се упражнява върху него. Т. 44 от Насоките предвижда, че при оценка на професионалната компетентност надзорния орган следва да вземе под внимание влиянието, което приобретателят ще упражнява върху придобиваната институция. Т. е. изискванията за компетентност са по-леки за приобретатели, които не са в позиция да упражняват или не планират да упражняват никакво влияние върху придобиваната институция. Административният орган е приел, че при преценка репутацията на г-н Д. при прилагане принципа на пропорционалност е взето предвид влиянието, което същият би упражнявал върху ИП в качеството на едноличен собственик на капитала на дружеството, а именно лицето би вземало най-важните решения, определящи основните насоки на развитие на инвестиционния посредник, с оглед на което лицето следва да отговаря на най-високите стандарти за компетентност и почтеност. Решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила довели до неправилно прилагане на материалния закон и наведените доводи от жалбоподателя в тази насока са основателни. Обжалваното писмо е издадено единствено и само въз основа на информацията представена с писмо от 25.07.2016 г. на BaFin. Информацията в това писмо е обща и не дава ясна представа по отношение на данните които са изискани от германския федерален финансов надзорен орган. С писмо от 30.06.2016 г. на КФН е изискана информация относно това дали описаните в писмото лице и дружества са били предмет на процедура по разследване и дали са им налагани административни санкции, както и подробностите по тях. В отговора от 25.07.2016 г. няма конкретни данни за извършените разследвания и наложени санкции по отношение на г-н Д. Освен това в самото писмо е отбелязано, че става въпрос за "съмнения относно надеждността и квалификациите на изпълнителните директори на институцията". По делото са представени в превод на български език: писмо от КФН до Органа по Ценните книжа и стоки на Обединените арабски емирства и отговор от последния, получени преди издаване на оспорвания административен акт, като административният орган не е изложил съображения защо цени или не предоставената информация и не е взел предвид информацията представена с това писмо при издаване на обжалвания административен акт. От последващото писмо на германския федерален финансов надзорен орган, получено в КФН на 13.10.2016 г., се установява, че отговорният отдел на BaFin е закрил досието за сделки с използването на вътрешна информация относно изследваната ситуация и няма да бъдат предприети никакви надзорни мерки против г-н Д. Както това писмо, така и останалите представени в съдебното производство писмени доказателства в съответствие с чл. 142, ал. 2 АПК следва да бъдат взети предвид. Последните категорично разколебават първоначално предоставената информация от BaFin. По делото не са представени доказателства от страна на КФН да е извършена допълнителна проверка по полученото в комисията писмо на 13.10.2016 г. с оглед наведените твърдения, че не е ясно каква длъжност заема подписалият посоченото писмо. Съгласно т. 28 и т. 29 от Насоките, при оценка на почтеността на предложилия приобретател следва да бъдат взети под внимание ситуации във връзка с текущи или минали разследвания и/или принудително изпълнение, свързани с приобретателя, както и коректността му в минали бизнес сделки, но в съответствие с т. 30 от Насоките, надзорният орган следва да направи оценка на меродавността на такива ситуации за всеки отделен случай, като вземе предвид, че характеристиките на всяка ситуация биха могли да са по-сериозни или по-малко сериозни и че някои ситуации, взети заедно биха могли да са съществени, въпреки че всяка една от тях поотделно може да не е съществена. В случая административният орган не е направил такава оценка, а единствено дословно е възпроизвел първоначалната информация предоставена от германския федерален финансов надзорен орган. С оглед изложеното, настоящият съдебен състав намира, че при издаване на административния акт са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Административният орган не е изпълнил задължението си да извърши съответните проверки, да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и да събере служебно всички относими доказателства. В конкретния случай административният орган без да събере относимите доказателства, без да извърши надлежните проверки и да изясни фактите и обстоятелствата, е издал оспорения административен акт. С това административния орган е допуснал съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорения административен акт, а именно нарушения на чл. 35 и чл. 36 от АПК, в резултат на което актът е в несъответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По изложените съображения оспорваният административен акт следва да бъде отменен, а преписката върната на административния орган за постановяване на нов акт след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение по случая. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноските по делото. Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, към която препраща нормата на чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. По делото са представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 14082 лева. На жалбоподателя следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 5000 (пет хиляди) лева определено в съответствие фактическата и правна сложност - делото е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз. Общо на жалбоподателя следва да бъдат присъдени 5050 лева, от които 5000 лева платено адвокатско възнаграждение и 50 лева платена държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно, Върховен административен съд, седмо отделение,