Решение № 4653 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2899/2012 г.

Решение № 4653 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2899/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП. Образувано е по три касационни жалби срещу решение № 84 от 31.01.2012 г. по преписка № КЗК-1437/1472/1473/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата жалба е подадена от ДЗЗД "Обединение Автотранс" със седалище в град Раднево със съдружници: ЕТ "Илия Илиев-Сведи"; "Валерос" ЕООД; ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони - ГМГ"; ЕТ "Маца -7 - Диньо Динев"; ЕТ "Денчо Желев - ДИЦ"; ЕТ "Желязко Желязков"; "Дорис" ООД; "Дичони" ЕООД; ЕТ "Демфер - ДМ - Димитър Минев"; "Плама - 8" ЕООД; "Пир Импекс" ЕООД; ЕТ "Младен Младенов"; "Тони - Г. М. Г. Г." ООД; "Жес груп" ООД и "Демфер - ДС" ООД против частта от решението на КЗК, с която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № МТ-04-5006 от 7.12.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и с целта на закона - първото е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а второто по чл. 146, т. 5 от АПК. Втората жалба е подадена от ДЗЗД "Превози фаворит 2006" със седалище в град Гълъбово и със съдружници: "Динка Динева - 2008" ЕООД; "Денс 09" ЕООД; ЕТ "Андрей Жуков"; СД "Минко Главанчето Колеви и сие"; ЕТ "Петър Тонев - Форум"; ЕТ "Лиляна Тодорова -Титан"; "Марица Изток Автотранспорт" ЕООД; ЕТ "Автотранс - Петко Петков"; ЕТ "Цитадела - ММ - Милан Миланов" и ЕТ "Иван Попов - Тони" срещу същото решение. Третата жалба е подадена от ДЗЗД "Марица транс 2006" със седалище в град Гълъбово със съдружници: "Венера М" ЕООД; "Карат - Стоянови" ООД; "Снежанка - М. А." ООД; "Денис" ЕООД; ЕТ "Торе - Тонка Петкова"; "Джина" ЕООД; "Експрес" ООД и ЕТ "Димитър Иванов и син" срещу същото решение. Двете жалби са еднакви и съдържат доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите. Възложителят "Мини Марица Изток" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се, че непосочването на броя автобуси, необходими за извършване на превозите по вътрешните линии и порок, който налага прекратяване на възлагателната процедура. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по три жалби, подадени от трите дружества по ЗЗД срещу решение № МТ-04-5006 от 7.12.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка" по четирите обособени позиции. Възраженията им са били сходни и се свеждат до недопустимост на прекратяване на процедура, която вече е завършена с влезли в сила актове на възложителя за избор на изпълнители. На следващо място се възразява, че не са налице основанията, посочени в решението на възложителя, като мотиви за отстраняването: напълно логично е осигуряването на резервни автобуси с брой на местата, каквито съдържат основните такива. Що се касае до липсата на посочен брой автобуси, които да извършват превоза по т. нар. вътрешни линии, то превозът естествено следва превозите по външните линии. От писмените доказателства по приложената в цялост възлагателна преписка е установено, че процедурата е открита с решение № МТ-04-1014 от 15.03.2010 г. на изпълнителния директор, като възложител по чл. 7, т. 5 от ЗОП с предмет "Рамково споразумение за извършване на автотранспортни услуги - превоз на работниците и служителите на "Мини Марица Изток" ЕАД. Видът на процедурата е договаряне с обявление. Разделена е на четири обособени позиции: Обособена позиция № 1: направление рудник "Трояново Север" с 42 външни линии и 27 вътрешни линии. Обособена позиция № 2: направление рудник "Трояново Север" с 42 външни линии и 27 вътрешни. Обособена позиция № 3: направление рудник "Трояново - 3" с 27 външни линии и 3 вътрешни линии. Обособена позиция № 4: направление "Управление" с пет външни линии. Със същото решение е утвърдено обявлението и конкурсната документация, съдържаща пълно описание на предмета на поръчката и технически спецификации, както и методика за оценяване на заявленията в предварителния подбор и оценяване на ценовите предложения. С решение № МТ-04-2361 от 9.07.2010 г., възложителят е извършил предварителен подбор и е определил участниците, които ще бъдат поканени за договаряне. Те са четирима - трите сдружения и "Юнион Ивкони" ООД. След приключване на преговорите с решение № МТ-04-3179 от 7.10.2010 г. са определени изпълнителите: по ОП № 1 - ДЗЗД "Превози фаворит 2006", по ОП № 2 и № 4 - ДЗЗД "Обединение Антотранс" и по ОП № 3 - ДЗЗД "Марица транс 2006". Актът е обжалван от отстранения участник "Юнион Ивкони" ООД, при което е бил отменен и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на офертите с решение № 1468 от 25.11.2010 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 3407 от 3.09.2011 г. на ВАС, четвърто отделение. При новото разглеждане и оценяване, възложителят е постановил две решения. С едното № МТ-04-2974 от 9.08.2011 г. е определил за изпълнители на рамковото споразумение по ОП № 1 - ДЗЗД "Превози фаворит 2006" и по ОП № 2 - ДЗЗД "Обединение Автотранс". С решение № МТ-04-2978 от 9.08.2011 г. е отстранил "Юнион Ивкони" ООД от участие за обособена позиция № 3. За същата позиция е посочил, като изпълнител "Марица транс 2006", а по ОП № 4 - "Обединение Автотранспорт". Решението е обжалвано пред КЗК от отстранения участник с твърдения за незаконосъобразност на отстраняването. Жалбата му е оставена без уважение с решение на КЗК № 1383 от 11.10.2011 г., което не е обжалвано пред съда. Преди да се сключат рамковите споразумения, възложителят е постановил обжалваното решение № МТ-04-5006 от 7.12.2011 г., с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратил процедурата и по четирите обособени позиции. Мотивирал се е с установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. Конкретно се е позовал на първоначална липса на указани изисквания относно броя на местата, с които да разполагат резервните автобуси и на второ място - липса на уточнение броя на автобусите, които ще извършват вътрешните линии. Не е отразено в документацията дали посоченият брой автобуси, реализиращи външните линии ще бъдат достатъчни да извършат и превоза на работници и служители по вътрешните. При тези данни по преписката, органът по преразглеждане внимателно е обсъдил всички доводи на тримата жалбоподатели. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона възложителят може да прекрати процедурата, независимо от обстоятелството, че са влезли в сила актовете му за избор на изпълнители. В противен случай той би следвало да бъде задължен да сключи договор, след като е установил нарушения при откриването й, което е в противоречие с целта на закона. Посочил е още, че проведените от страна на "Юнион Ивкони" ООД двукратни обжалвания на актове, постановени в процедурата и взетите решения във връзка с тях от КЗК, не съставляват пречка за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Обосновал се е с факта, че техният предмет е бил свързан с преценка на законосъобразността на отстраняването на този участник, а не на решението за откриване на процедурата и утвърдената с него конкурсна документация. Основната част от правните изводи на КЗК е посветена на изследване наличието на предпоставките на приложената правна норма. За целта комисията е извършила прецизен анализ на фиксираните в техническите спецификации брой и видове автобуси и микробуси и ги е съпоставила с предложените такива от участниците и допуснати от конкурсната комисия, както и със заложените условия в проекта на договор за сключване на рамково споразумение. Установила е, че липсата на указание за броя на местата на резервните автобуси е съществено нарушение, което не може да бъде отстранено от възложителя при сключване на договора. На следващо място е посочила, че е налице нарушение и при липсата на точно определени превозни средства за осъществяване на вътрешните линии. Те са разгледани в тяхната относителна самостоятелност, а не съгласно твърденията на жалбоподателите, като продължение на външните линии. КЗК е отчела липсата на предварително заложен необходим брой автобуси за изпълнението на превозите по вътрешно-рудничните линии също, като съществено нарушение, допуснато при откриване на процедурата, което не подлежи на отстраняване след провеждането й. На последно място комисията е обсъдила доводите по втората и третата жалби, че броят на автобусите не участва във формирането на цената и обосновано ги е приела за неоснователни. Направила е краен извод, че са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона, поради което възложителят законосъобразно е прекратил процедурата по четирите обособени позиции. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение подадените три жалби срещу прекратителния му акт. Така постановеното решение на КЗК е правилно. В трите жалби се повтарят възраженията, направени и в производството пред КЗК. На първо място се твърди, че възложителят няма оперативна самостоятелност да преценява дали да прекрати процедурата или не. Доводът е принципно основателен. Разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два напълно различни типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2. За разлика от нея обаче в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Тогава когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да било от седемте случая, в това число и този по т. 6 - възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Поради това правните изводи в решението на КЗК за свобода на преценката за възложителя са в противоречие със закона. Допуснатото нарушение обаче не рефлектира върху крайния резултат, доколкото се установява наличие на двете предпоставки на приложимата норма и прекратителният акт е законосъобразен. Втората част от възраженията е насочена срещу решението на КЗК в частта му, в която се приема наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Твърди се, че КЗК неправомерно е допълнила мотивите на възложителя за прекратяването. В оспореното решение той бил посочил, като мотив липса на указание за резервните автобуси. А комисията произволно тълкувала, че се касае за броя на местата им. Възражението изцяло противоречи на мотивната част на решение № МТ-4-006 от 7.12.2011 г. на изпълнителния директор на дружеството. В раздел В, т. II. 4 - "Мотиви за прекратяване на процедурата" е вписано че процедурата е стартирана и финализирана, без да са указани изисквания относно броя на местата, с които трябва да разполагат резервните автобуси. Голямата част от обстоятелствената част на жалбата повтаря отново доводите, че в т. 2.1.3 от техническите спецификации изрично залегнало изискване към изпълнителя своевременно да осигури равностойни резервни автобуси. Чрез термина "равностойни" се указвало от какъв вид да са автобусите. Възражението е неоснователно. Цитираната точка касае описание на техническите изисквания и условия на изпълнение на поръчката и третира случаите на повреда на основен автобус. Дори и тя сама по себе си не държи сметка, че при повреда на някой от задължителните микробуси, те няма как да бъдат заместени с резервни такива, поради простата причина, че в нито една от обособените позиции не са предвидени резервни микробуси. А заместването на аварирал микробус с резервен автобус ще доведе до оскъпяване на превоза, тъй като в първия случай коефициентът К3 е 0.5, а при автобусите е 1. Безспорно е установено, че за четирите обособени позиции са предвидени автобуси и микробуси, но в нито една от тях не е посочена необходимост от резервни микробуси. Още повече, че по отношение на първите две позиции, са определени от възложителя различни видове автобуси, без действително да е уточнен броят на местата, които трябва да съдържат резервните такива. Третата група възражения в жалбата са насочени срещу изводите на КЗК за допуснато нарушение във връзка с липсата на посочен брой автобуси, необходими за реализиране на превоза по вътрешните линии. Ясно е от решението за откриване на процедурата и утвърдената с него конкурсна документация, че рамковото споразумение за автотранспортните услуги включва в себе си превоз на работниците и служителите на дружеството - възложител, както по външни линии, така и по вътрешни. По външните линии се осъществява превозът от различни населени места до дружеството. Поради това видът на превозното средство - автобус или микробус и от там броят на местата във всяко едно от тях зависи от броя на хората, пътуващи от конкретното населено място до площадката на дружеството. За разлика от тях при вътрешните линии се извършва превоз на хората до различните участници на трите рудника "Трояново 1", "Трояново Север" и "Трояново - 3". Това действително налага тяхното прегрупиране от обща местостоянка, финализираща превоза на външните линии. Или броят на превозваните пътници ще бъде различен, което обстоятелство неминуемо рефлектира върху броя на необходимите за целта превозни средства. Ето защо пропускът на възложителя да определи необходимия брой на такива още при откриване на процедурата, съставлява нарушение, което ще доведе до невъзможност да се сключи договор, без в него да се въведат параметри, липсващи в предложенията на участниците. А това би довело на свой ред до нарушаване на императива на чл. 41, ал. 2 от ЗОП. Общо възражение и в трите жалби е за невъзможността на възложителя да прекрати процедура, по която е налице влязло в сила решение за определяне на изпълнител. Доводът е неоснователен. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. За участниците в процедурата остава на първо място възможността по чл. 39, ал. 5 ЗОП да искат възстановяване на направените разходи за закупуване на документацията за участие. На второ място реализиране на правото им по чл. 122л да претендират обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедурата. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбите срещу акта му без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя, жалбоподателите следва да му заплатят направените разноски за адвокатско възнаграждение. Представени са писмени доказателства за платени 15000 лева, които съдът намира за прекомерни с оглед факта, че делата по ЗОП не са с определен материален интерес и не съответстват на действителната правна и фактическа сложност на делото. При липса обаче на направено искане за намаляването на сумата от насрещните страни, не може да се използва правната възможност, уредена в чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима субсидиарно съгласно чл. 144 от АПК. Поради това ще следва да се присъдят на ответната страна- възложител доказаните разноски в пълния им размер от 15000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение