Решение № 15839 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8118/2009 г.

Решение № 15839 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8118/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 482 от 19.05.2009 г. на Комисията на защита на конкуренцията по преписка № КЗК-809/2008 г. в частта, в която е постановено, че дружеството е извършило нарушение на чл. 30 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) и му наложена имуществена санкция в размер на 155 375 лв. По подробно развити в жалбата съображения се иска отмяна на обжалвания акт. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез пълномощника си поддържа неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по молба на "Космо България Мобайл" ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.) и чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) от БТК. Молбата е постъпила в КЗК на 19.11.2008 г. при действието на отменения ЗЗК. С писмо от 28.11.2008 г. на главния секретар на КЗК е указано на молителя да отстрани констатираните нередовности на молбата и да представи описаните в същото документи и информация, необходими в случай, че желае да бъде образувано производство по сигнала от 19.11.2008 година. Молителят е уведомен, че при неотстраняване на нередовностите на основание чл. 49, ал. 6 КЗК молбата няма да бъде разгледана от комисията. След проведена кореспонденция между органа и заявителя, с разпореждане от 01.12.2009 г. на председателя на КЗК, на основание чл. 39, ал. 1 от ЗЗК - нов, е образувана преписка по постъпилото искане от "Космо България Мобайл" ЕАД. Комисията е провела разследването по реда на действащия ЗЗК, като се е позовала на разпоредбата на § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК. В тази насока е изтъкнала, че в ЗЗК е предвиден специален ред, по който се образуват и разследват производствата пред комисията, като в § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК е направено ясно разграничение между "постъпване" на молбата и "образуването" на производство. КЗК, въз основа на събраните по преписката данни, с оспореното решение е приела за установени следните фактически обстоятелства: На 31.10.2008 г. "Българска телекомуникационна компания" АД е обявила абонаментен план с наименование "У дома 250", при който абонатите на фиксираната мрежа на БТК срещу заплащане на месечен абонамент от 24 лева, получават 1 000 безплатни минути за провеждане на селищни и междуселищни разговори и 250 безплатни минути за международни разговори към първа международна зона и разговори към мобилната си мрежа (Вивател). Офертата е обявена и рекламирана на интернет страницата на БТК, чрез видеоклипове, излъчвани по Нова Телевизия, БТВ и билбордове. С писмо, вх. № 04-04-288/13.08.2008 г. до Комисията за регулиране на съобщенията "БТК" АД е предложила изменение на цените на фиксираната гласова телефонна услуга. С Решение № 1960/11.09.2008 г. на КРС, като е взела предвид, че БТК е предприятие със значително въздействие на пазара и следва да спазва лицензионното си задължение, а именно цените на разглежданите услуги да се определят над нивото на разходите по предоставянето им, е приела че предложените от "БТК" АД цени не съответстват на изискванията на закона. Дала е задължителни указания за преработване на цените в посока тяхното намаляване и изключване на разговорите към мобилни мрежи от предложения абонаментен план, с оглед привеждането им в съответствие с изискванията на закона В изпълнение на дадените указания, с писмо, вх. № 04-04-311/30.09.2008 г. към КРС, "БТК" АД е предложило изменения на цени и ценови условия, като в представеното на КРС предложение, от съдържанието на абонаментен план "У дома 250" са изключени безплатните минути към мобилната мрежа на Вивател. С Решение № 2205/28.10.2008 г. на КРС, регулаторът е одобрил план "У дома 250" с внесените нови предложения от "БТК" АД по отношение на цени и ценови условия на фиксираната гласова телефонна услуга, от което са изключени безплатните минути към мобилната мрежа на Вивател. Видно от приложението към цитираното по-горе решение, включените 250 безплатни минути към абонаментен план "У дома 250" са само за международни разговори към първа международна група. С писмо вх. № 37-00583/20.11.2008 г. към БТК, КРС официално е изпратил препис от Решение № 2205/28.10.2008 г. на КРС, с което одобрява план "У Дома 250". На 01.11.2008 г. "БТК" АД е обявило абонаментен план с наименование "У дома 250" като публично е оповестило, че абонатите на фиксираната мрежа на "БТК" АД, срещу заплащане на месечен абонамент от 24 лева (с ДДС), получават 1 000 безплатни минути за провеждане на селищни и междуселищни разговори и 250 безплатни минути за международни разговори към първа международна зона и разговори към мобилна мрежа (Вивател), видно от заверено копие на разпечатка от интернет сайта на "БТК" АД, както и от представени по преписката доказателства - снимков материал, рекламен видеоклип и публикации в пресата. За периода от 01.11.2008 г. до 31.12.2008 г. "БТК" АД е сключило определен брой договори с нови абонати за план "У Дома 250" и договори с настоящи абонати на БТК, които са били на друг план и са преминали към план "У Дома 250", като конкретните цифри са търговска тайна. За организирането и провеждането на рекламната кампания е била ангажирана рекламната агенция "Лео Бърнет - София" АД. С писмо, получено по електронен път на 05.11.2008 г., "БТК" АД е възложило на рекламната агенция да бъде направена промяна в първоначалния вариант на текста "Сега БТК У Дома до 250 включени минути за международни и Vivatel разговори на месец" за кампанията "БТК У Дома", като новият текст е: "Сега БТК У Дома до 250 включени минути за международни разговори на месец". Във връзка с възложените корекции в текста на рекламното послание Агенцията е започнала преработка на рекламните материали за съответните медии, в които се е провеждала рекламата. Основните оплаквания на молителя пред КЗК са, че предоставянето на горепосочения абонаментен план представлява нарушение на ЗЗК и по-конкретно на разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.). Молителят счита, че БТК предлага абонаментен план "БТК У дома 250" на цена под разходите за предоставянето му, за продължителен период от време, предоставяните 1 000 + 250 безплатни минути представляват "значително" количество и с цел привличане на клиенти както към фиксираната, така и към мобилната си мрежа. Посочва, че цената на дребно за минута разговор, която се заплаща от абонат, включва в себе си като компонента цената на едро, която предприятието, чийто абонат инициира повикването, заплаща на предприятието, чийто абонат е виканият потребител. Предоставянето на разговори между фиксираната и мобилната мрежа на БТК, според молителя се извършва под разходите и представлява злоупотреба с господстващо положение. Твърди, че ако от абонаментния план "У дома 250" е премахната възможността безплатните минути в пакета да се използват за разговори с мобилната мрежа на БТК (Вивател), то е извършено нарушение и на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.). В молбата се посочва, че към този момент в интернет страницата на БТК са заличени безплатните разговори към "Вивател" в рамките на посочените 250 минути. В същото време програмата се рекламира по следния начин - "с включени 250 минути към Вивател" по Нова Телевизия и БТВ, както и на билбордове. Според молителя, чрез подобно рекламиране се влияе на потребителите, които формират икономическото си поведение въз основа на невярна информация, като по този начин пряко се засягат интересите на "Глобул" и се привличат клиенти чрез недобросъвестна търговска практика. В становището си пред КЗК, БТК е заявило, че производството пред КЗК не следва да бъде образувано по действащия ЗЗК, а следва да намери приложение отменения ЗЗК. Аргументирало се е с обстоятелството, че жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД е подадена на 19.11.2008 г., т. е. преди влизане в сила на действащия ЗЗК. В жалбата се разглеждат въпроси и факти, които са се осъществили преди влизане в сила на действащия ЗЗК, приложените доказателства също са актуални към момента, предхождащ влизането в сила на новия ЗЗК, поради което разглежданият случай не попада в обхвата на § 6 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗЗК. При тези фактически обстоятелства, КЗК е приела, че страните по преписката са предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗК (отм.), които предлагат услуги на пазара на фиксирани и мобилни гласови услуги, съгласно надлежно издадените им индивидуални лицензии и са конкуренти на съответния пазар. КЗК е дефинирала продуктовия пазар с оглед предмета на спора, свързан с предлагания от "БТК" АД абонаментен план "У дома 250" като съвкупност от различните по функционалност гласови услуги, които БТК предлага на абонатите си в рамките на посочения абонаментен план: а) пазар на предоставяне на фиксирани гласови услуги; б) пазар на предоставяне на мобилни гласови услуги. Двата вида услуги се различават основно не по качество, а по своята функционалност. Мобилните мрежи дават възможност на абонатите си да получават гласова услуга независимо от местонахождението си, като достатъчно е мрежата на техния оператор да има покритие на съответната територия или абонатът да ползва чужда мобилна мрежа, с която операторът му има договор за предоставяне на услуги в условията на роуминг. Абонатите на фиксирани мрежи могат да ползват по-висок преносен капацитет и услуги като: широколентов достъп до Интернет, цифрова телевизия, мултимедийни приложения по заявка и др. В резултат на развитието на мобилните технологии и засилената конкуренция между участниците се наблюдава тенденцията на конвергенция между фиксираните и мобилни мрежи. Тя се изразява най-вече в съпоставимостта на условията, при които се предоставят услугите от операторите на различните мрежи. От тях най-важно е ниската ценова разлика между услугите на различните оператори, която създава възможност на абонатите за избор в съответствие на техните конкретни предпочитания. Потребителят сам формира отношението си относно взаимозаменяемостта на мобилните и фиксираните гласови телефонни услуги, в зависимост от условията - функционални и ценови, при които желае да ги ползва. Пазарите за предоставянето на двата вида гласови услуги посредством фиксирани и мобилни мрежи покриват територията на страната, тъй като в съответствие с предоставените им лицензии за двата вида далекосъобщителни мрежи имат национално покритие, т. е. географският пазар е национален. Основен участник на пазара на фиксирани гласови услуги е историческия оператор "БТК" АД. На базата на предоставената от КРС информация, пазарните дялове на мобилните оператори на пазара на мобилни услуги са следните: "Мобилтел" АД - 50, 7%, "Космо България Мобайл" ЕАД - 38.5% и "БТК" АД -10.7%. Комисията е обсъдила релевантните фактически обстоятелства в светлината на материалноправните разпоредби на отменения ЗЗК. Приела, че пазарното поведение на дружеството следва да бъде разгледано както на пазара на предоставяне на фиксирани гласови услуги, така и на пазара на мобилни гласови услуги, в качеството му на универсален правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД. След като е обсъдила данните по преписката, КЗК е счела, че условията, които се предлагат с новия абонаментен план "БТК У дома 250" и начинът на популяризирането му не обективират нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 18 от ЗЗК (отм.), както и, че не е налице пазарно поведение, което сочи на нелоялна конкуренция в хипотезата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.) и чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) от страна на БТК. Решението на комисията в частта, с която е оставена без уважение молбата на "Космо България Мобайл" ЕАД поради липса на извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.), чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.) и чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) не е обжалвано и е влязло в сила, поради което не е предмет на обсъждане в настоящето решение. Комисията е изследвала действията на БТК по приемането и популяризирането на новия абонаментен план "БТК У дома 250" на плоскостта на общата забранителна клауза на нелоялно търговско поведение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) и е приела, че поведението на дружеството сочи на нарушение на правилата на лоялната конкуренция. В тази връзка КЗК е посочила, че дружеството, като е разполагало с цялата информация относно одобряването и разгласяването на процесния абонаментен план, е създало невярна представа у потребителите относно услугите и опциите, които включва същия. Доколкото обаче към момента на стартиране на рекламната кампания по популяризирането на абонаментния план специалната разпоредба на чл. 32, ал. 4 от ЗЗК (отм.), която забранява използването на заблуждаващи съобщения за цени, за намаляване на цени и за други търговски условия при предлагане на стоки или услуги, е отменена, комисията е подвела действията на жалбоподателя към хипотезата на чл. 30 от ЗЗК. Мотивирала се е, че липсата на поведение, осъществяващо някой от специалните състави на Глава VII на ЗЗК (отм.) не означава, че е налице добросъвестна търговска практика. Органът е счел, че след като предприятието е изпратило на 30.09.2008 г. писмо на секторния регулатор, в което предлага изменение на ценовите си условия, изключвайки безплатните минути към мобилната мрежа на БТК, от този момент е следвало да отрази тази промяна при организиране и провеждане на рекламната си кампания. Вместо това, дружеството е стартирало рекламирането на новия абонаментен план с включени минути към мобилната мрежа. Това пазарно поведение КЗК е квалифицирана като нарушение на разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК. След като е преценила тежестта на нарушението, не особено продължителния период, през който е предлаган некоректно новия абонаментен план и отсъствието на данни за сключени договори с потребители за този абонаментен план, КЗК е приела, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в минимален размер, който възлиза на 0, 015% от общия оборот за предходната финансова година. При тези съображения с оспореното решение КЗК е наложила на БТК имуществена санкция в размер на 155 375 лв. за извършено нарушение на чл. 30 от ЗЗК (отм.). Недоволен от решението БТК го обжалва като поддържа, че е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Настоящата инстанция, като обсъди доводите и възраженията на страните, намери, че жалбата е неоснователна, по следните съображения: Релевантните за спора фактическите обстоятелства са установени вярно и точно от административния орган, страните не спорят по тях и се възприемат изцяло от съда. КЗК законосъобразно е провела административното производство съобразно правилата на действащия ЗЗК, обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., изм. и доп., бр. 42 от 5.06.2009 година. Съгласно § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК, молби, постъпили по отменения Закон за защита на конкуренцията, по които не е образувано производство в комисията, се разглеждат по реда на този закон. В случая производството е образувано с разпореждане на председателя на КЗК от 09.12.2008 г. съобразно изискването на чл. 39, ал. 1 от ЗЗК, поради което са приложими процедурните правила по действащия ЗЗК. Аргументите, изложени в жалбата за приложение на общите правила по АПК, според които производството се счита започнало от датата на постъпване на искането в компетентния административен орган - чл. 25, ал. 1 от АПК, са били наведени и пред комисията, която правилно ги е счела за неоснователни. В ЗЗК се съдържат разпоредби, които уреждат провеждането на производството пред комисията и те са специални спрямо общите правила на АПК. При положение, че с § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК изрично е предвидено в кои случаи подадените молби се разглеждат по този закон, общите процесуални правила на АПК не намират приложение. Неоснователен е и доводът, че след като процедурата по проучване и постановяване на решение от административния орган е проведена по действащия ЗЗК, то незаконосъобразно комисията е изследвала пазарното поведение на жалбоподателя в светлината на разпоредбите на отменения ЗЗК. Изложените мотиви в решението на КЗК, че с § 6, ал. 2 от ЗЗК е дадена уредба единствено във връзка с действието във времето на процесуалните норми, а материалните правоотношения следва да бъдат преценявани към момента на осъществяването им, т. е. в случая - по правилата на отменения ЗЗК са правилни и следва да бъдат споделени. Правилно с решението комисията е приела, че пазарното поведение на жалбоподателя при провеждане на кампанията за новия абонаментен план "БТК У дома 250" обективира нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 30 от ЗЗК. За да се квалифицира едно поведение като нелоялна конкуренция според чл. 30 от ЗЗК, следва да са налице трите елемента на фактическия състав на разпоредбата - действията (бездействията трябва да бъдат извършени при осъществяване на стопанска дейност; действието) бездействието трябва да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и това действие (бездействие трябва да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им и/или в отношенията им с потребителите. В случая съгласно данните по административната преписка дружеството е представило пред КРС променен вариант на абонаментния план, в който са били изключени безплатните минути за разговори към мобилната мрежа, но това обстоятелство не е било оповестено при рекламирането на продукта пред потребителите. Едва след стартирането на кампанията, на 05.11.2009 г. БТК е поискала от рекламната компания да внесе корекции в представянето на услугата в този смисъл. За разследвания период от началото на предлагане на продукта в първоначалния вариант с включени безплатни минути за разговори към мобилната мрежа на Вивател до изключването им от офертата комисията обосновано е приела, че е налице реклама с подвеждащо съдържание, което съставлява нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика от страна на жалбоподателя. Комисията правилно е приела, че уведомяването на дружеството за решението на КРС № 2205/28.10.2008 г., с които са одобрени предложените от БТК цени и ценови условия, като от плана са изключени безплатните минути към мобилни мрежи на 20.11.2008 г. не обосновава извод за отсъствие на нелоялно търговско поведение на предприятието, тъй като последното е изключило тази опция още в предложението си до секторния регулатор от 30.09.2008 година. С разпространението на рекламни съобщения с посочения по-горе текст с подвеждащо и невярно съдържание се цели елиминиране предимството на конкурентите и нелоялно привличане на клиентите, като не е необходимо от тези действия да е настъпил реален вредоносен резултат. Поради това комисията законосъобразно е приела, че с поведението си във връзка с рекламирането на процесния абонаментен план жалбоподателят е осъществил кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на чл. 30 от ЗЗК. При определяне на санкцията КЗК е съобразила релевантните обстоятелства за отговорността на дружеството и е определила такава в размер съответен на тежестта на нарушението, поради което не са налице основания за изменението й. Предвид изложеното, жалбата на "БТК" срещу решението на КЗК в частта, с която му е наложена имуществена санкция в размер на 155 375 лв. за нарушение по чл. 30 от ЗЗК (отм.) е неоснователна и следва да се отхвърли. При този изход на спора, БТК следва да заплати на КЗК разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,