Решение № 16546 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14419/2013 г.

Решение № 16546 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14419/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Щрабаг" ЕАД със седалище в град София против решение № 1151 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК-944/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап - разглеждане и оценка на техническите предложения от плик № 2 при спазване на мотивите, изложени в решението. Прави доводи за необоснованост - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

Възложителят - кмет на община Годеч, също не взема отношение по нея.

Заинтересованата страна - "Мега Инвест Холд" ЕООД изразява писмено становище за неоснователност на жалба и представя писмени доказателства.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК е правилно, тъй като участникът е представил в документите по подбора договор за доставка и едновременно с това и договор за наем от 1.11.2011 г. за асфалтова база "AMMANN" с дружеството "Балканагросервиз" ООД.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. При проверка на процесуалната й допустимост и основателност, съдът взе предвид следното:

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Щрабаг" ЕАД против решение № 308 от 1.07.2013 г. на кмета на община Годеч за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направил е възражения за незаконосъбразно допускане на определения изпълнител "Мега Инвест Холд" ЕООД до разглеждане на техническото и ценовото предложение в две насоки: Първото е за наличие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 4 от закона по отношение на участника. Второто е за несъответствие с поставено изискване в конкурсната документация да установи наличие на собствена асфалтова база. Възразил е за пороци при съставяне на протокола от конкурсната комисия, изразяващи се в липсата на информация за изпълнение на основните етапи при провеждане на самата процедура. Съществените доводи по жалбата са за допуснати нарушения при оценяването на техническите предложения в плик № 2, а именно - неспазване на предварително оповестената методика и несъответствие на протокола с изискването по чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона.

От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 241 от 26.04.2013 г., кметът на община Годеч е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на основен ремонт на улици в града и основен ремонт на общинска пътна мрежа IV клас в община Годеч. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В нея се съдържат изисквания за установяване на техническа възможност за изпълнение предмета на поръчката. Относимо към конкретния спор е условието на възложителя участникът да разполага с база за производство на асфалтови смеси или мобилна асфалтова база и документите, с които се установява съответствието с него. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", формирана от оценката на техническото предложение с относителна тежест от 40 % и на ценовото предложение с относителна тежест от 60 %. В документацията подробно е разгледана и методиката за оценяване на показателите и за формирането на комплексната оценка.

На 7.06.2013 г., назначената конкурсна комисия е отворила представените оферти и е прегледала документите в плик № 1 за съответствие на участниците с поставените изисквания за предварителен подбор. Действията й са обективирани в протокол № 1, ведно със заключението, че всички оферти съответстват на тези изисквания и следва да бъдат допуснати до отваряне на техническото предложение в плик № 2. То е отворено и преценено в протокол № 2 от 17.06.2013 г. На третото заседание по протокол № 3 от 27.06.2013 г. са отворени ценовите предложения и е определена комплексната оценка. С максимален брой от 100 точки, заинтересованата страна е класирана на първо място и е определена за изпълнител. Жалбоподателят с 85.93 точки е класиран на второ място. На трето място е класирано "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД с 83.21 точки. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в решението му по чл. 73, ал. 1 от ЗОП.

При тези данни по преписката, КЗК е разгледала възраженията в жалбата за незаконосъобразно допускане на определения изпълнител до отваряне на техническото предложение в плик № 2 и ги е приела за неоснователни. Посочила е, че по отношение на него не са налице обстоятелства, сочещи на нарушение на забраната по чл. 47, ал. 2, т. 4 от закона. На следващо място е счела за необосновано и твърдението, че класираният на първо място участник не е установил наличие на собствена или наета асфалтова база. Позовала се е от една страна на представения договор за доставка, сключен между "Мега Инвест Холд" ЕООД и "Балканагросервиз" ЕООД и поетите в него задължения на доставчика да достави на "Мега Инвест Холд" ЕООД асфалтови смеси в съответствие с техническата спецификация на АПИ 2009. От друга страна е отчела и представения наемен договор между двете дружества за наем на асфалтова база, сключен на 1.11.2011 г. и приложения нотариален акт за собственост. Посочила е, че с този нотариален акт не се изяснява правото на собственост на "Балканагросервиз" ЕООД върху асфалтовата база. Въпреки това се е позовала на договора за доставка и е счела, че с него се установява съответствие с поставеното изискване по подбора.

Приела е обаче основателност на жалбата досежно възраженията за допуснати нарушения при извършването на оценката на тeхническото предложение и съставянето на протокола за тези действия на помощния орган. Въз основа на това е извела правен извод за незаконосъобразност на акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Изпълнила е правомощието си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и го е отменила. С оглед приетите за незаконосъобразни действия в мотивите към решението, КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2.

Подадената касационна жалба от "Щрабаг" ЕАД е срещу акта на КЗК само в частта, в която преписката е върната за действия по преценка на техническото предложение в плик № 2, вместо както е поискано от жалбоподателя - на етапа на преценка съответствие на участниците с изискванията за предварителния подбор при разглеждане на документите в плик № 1. За него съществува правен интерес да претендира отстраняване на определения изпълнител още на този етап, който предхожда оценката на техническите предложения. Поради това съдът намира, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

В раздел IV от конкурсната документация е предвидено изискване по чл. 51 от ЗОП - всеки участник да разполага с база за производство на асфалтови смеси или мобилна асфалтова база. При указанията за подготовка на офертите е посочено, че съответствието с това изискване може да се установи с няколко вида документи. Анализът на точка 2.8.1 от документацията ги определя в обобщен вид:

• документи за законово притежание/ползване на такава база, и/или

• договори за доставка с физически или юридически лица. Аналогично с първата хипотеза е необходимо тези лица да имат законно притежание на асфалтова база. Законното притежание и в този случай се доказва с представяне на документи.

Анализът на условието показва, че и в двете хипотези, съществено за възложителя е представянето на документи, установяващи законното притежание в една от двете разновидности: собственост или ползване.

В офертата на "Мега Инвест Холд" ЕООД са представени документи, едновременно сочещи на наличие и на двете хипотези. Съответен на първата хипотеза е представеният договор за наем, сключен на 1.11.2011 г. между него и друго юридическо лице "Балканагросервиз" ЕООД. В тази връзка правилно КЗК е преценила, че с този договор, участникът е изпълнил изискването. Не е съобразила обаче, че едновременно с това, класираният на първо място участник е представил документи и във връзка с втората хипотеза. Такъв е договорът за доставка, сключен между него и същото "Балканагросервиз" ЕООД. Представянето на документи, съответни и на двете хипотези по т. 2.8.1 е напълно допустимо, доколкото възложителят в точката е употребил изразът "и/или", който допуска един участник да се позове и на своя асфалтова база и едновременно с това и на договори за доставка с други лица. Това обаче означава, че той трябва да представи документи за наличие на такава база - собствена или с право на ползване по отношение на себе си /съгласно първата хипотеза/ и по отношение на доставчика /съгласно втората хипотеза/. В случая, определеният изпълнител е представил документ, че разполага с наета база. Не е представил обаче документи, че доставчикът по приложения договор за доставка притежава асфалтова база. Това е налагало конкурсната комисия да приложи правилото на чл. 68, ал. 8 от закона - още при прегледа на документите за подбора, находящи се в плик № 1 от офертата на "Мега Инвест Холд" ЕООД да констатира липса на документи, установяващи правата на доставчика "Балканагросервиз" ЕООД върху асфалтовата база, от която ще се извършва доставката и съответно да укаже на оферента представянето на липсващите документи в определен срок. Помощният орган е допуснал нарушение. В същото време обаче в касационното производство се представят от това дружество в процесуалното му качество на заинтересована страна липсващите писмени доказателства. На първо място е разрешение за строеж № 74 от 10.10.2011 г. С него се разрешава на "Балканагросервиз" ЕООД, като собственик на имота в село Владо Тричков да извърши строеж на асфалтова база. Същият строеж е приет с акт за приемане на конструкцията от 12.01.2012 г. Приложени са митнически документи за закупуването и внасянето на машини за производство на асфалт от собственика "Мегаинвест" ЕООД. Представен е и сертификат за контрол № 0194 от 20.02.2013 г. на "Балканагросервиз" за асфалтовата база, както и протоколи за контрол на микроклимата, на шума в работна среда, на изкуственото осветление, на химични агенти във въздух на работна среда. На последно място е представено и хигиенно становище на държавна приемателна комисия. С тези писмени доказателства, дружеството установява пълно съответствие и с това изискване на възложителя по предварителния подбор и следва да се допусне до разглеждане на техническото предложение в плик № 2. Поради това допуснатото нарушение от конкурсната комисия в конкретния случай не е повлияло върху крайния резултат при преценката за съответствие на участника с изискванията за подбор. Правилно КЗК е върнала преписката на етап № 2 - оценка на техническите предложения. Касационната жалба се явява неоснователна, а решението на КЗК следва да се остави в сила в обжалваната му част.

С оглед изхода на делото, на касатора не се дължат направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение и държавна такса.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,