Решение № 5828 от 14.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Континвест" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Цветков, подадена чрез процесуалния представител адвокат Симеонов, против решение 235/31.03.2022 г. по преписка КЗК-77/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D12013270/01.02.2022 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД - гр. Велико Търново, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет "Доставка на течен хлор, натриев хипохлорит и калциев хипохлорит /хлорна вар/ за нуждите на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД" по обособени позиции, открита с решение F175121/25.11.2021 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция 1. Наведени са пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му в обжалваната част и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС, разноски по представен списък. Ответната страна - управителят на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД - гр. Велико Търново, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Б-Контакт" ООД, със седалище гр. Бяла, област Русе, участвало като заинтересована страна в производството пред КЗК, в писмен отговор и по съображения изложени в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Н. Макавеев изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира оставяне в сила на атакувания акт на КЗК, както и присъждане на разноските за адвокатска защита за производствата пред КЗК и ВАС, по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, но по следните съображения: С атакуваното решение 235/31.03.2022 г. постановено по преписка КЗК-77/2022 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Континвест" ООД, срещу решение D12013270/01.02.2022 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ЕООД, с което "Б-Контакт" ООД е определено за изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет по обособена позиция 1 - "Доставка на течен хлор за нуждите на "ВиК Йовковци" ООД". При постановяване на този резултат, от КЗК са обсъдени наведените от жалбоподателя оплаквания и са изложени подробни мотиви в подкрепа на направените изводи за тяхната неоснователност. Обосновано в тази връзка Комисията приема, че не са налице твърдяните от жалбоподателя съществени нарушения при постановяването на акта, поради липсата на посочени в него номер и дата на издаването му, доколкото същите са установими при справка в електронната платформа, в която е генериран. Наред с горното, съобразено е, че в протоколите и доклада, изготвени от помощния орган на възложителя, въз основа на които е издадено атакуваното пред КЗК решение за определяне на изпълнител в процедурата по възлагане на обособена позиция 1, се съдържат мотиви, позволяващи да се установи включително начина на оценяване на участниците и тяхното класиране, съгласно утвърдената методика. Във връзка с останалите оплаквания, поддържани в касационното производство, обосновано КЗК приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на течен хлор, натриев хипохлорит и калциев хипохлорит /хлорна вар/ за нуждите на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД", по обособени позиции, с решение F175121/25.11.2021 г. на управителя на посоченото дружество, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Изтъкнати са условията по т. ІІІ.1.3 от обявлението за поръчката и т. 8.26 от утвърдената документация, всеки от участниците да отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор към техническите и професионалните му способности, в т.ч. да притежава и представи разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид, издадено от Министерство на здравеопазването, както и указанията по т. 9.15.1, заявлението за участие да съдържа ЕЕДОП, с посочени в него включително данните за националните бази данни, съдържащи съответно декларираните в част ІV, раздел В "Технически и професионални способности", относими обстоятелства. Комисията е съобразила и данните от офертата на класираното на първо място дружество, в т.ч. попълнения от него ЕЕДОП и приложеното към техническото му предложение, разрешение за пускане на пазара на биоциден препарат 1377-1/08.10.2012 г., издадено при условията на чл. 14 и чл. 19т от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси /ЗЗВВХВС, в приложимата към момента на издаването му редакция на закона/, от главен държавен инспектор при Министерство на здравеопазването, налично и съгласно осъществената от помощния орган на възложителя, справка в Регистъра на биоцидите, за които има издадено разрешение за предоставяне на на пазара по реда на ЗЗВВХВС към 21.12.2021 г. Констатирано е, че при аналогична проверка, извършена от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП по отношение офертата на "Континвест" ООД, правилно е прието, че и това дружество разполага с издадено му от МЗ, разрешение за пускане на пазара на биоциден препарат 0788-2/01.10.2015 г., налично в горепосочения регистър. Въз основа така установеното и при отчитане на конкретно въведените с решението за откриване на процедурата, условия по процесната поръчка, КЗК приема за правилен направеният от помощния орган на възложителя извод, че и двамата участници в процедурата по възлагане на обособена позиция 1 отговарят на въведените от възложителя критерии за подбор, в т.ч. и на установения в т. 8.26 от процесната документация. Отчетено е, че предвид въведения в случая критерий "най-ниска цена" и конкретно направените от двамата участници, ценови предложения по обособена позиция 1 - съответно за цена на тон течен хлор в лева без ДДС от 1 460лв за "Б-Контакт" ООД, и 2 850лв за "Континвест" ООД, и транспортни разходи, изчислявани за разстояние от 75км за първото дружество, съответно - от 145км за второто, до франко складовата база на всяко от тях, правилно именно "Б-Контакт" ООД е класирано на първо място по тази позиция. Наред с горното са взети предвид данните от приобщените по преписката доказателства, съгласно които за предлаганият от "Б-Контакт" ООД биоцид, с наименование "течен хлор", за който е издадено разрешение 1377-1/08.10.2012 г. от Министерство на здравеопазването по реда на ЗЗВВХВС, има подадено от производителя му "Химкомплекс" АД, Борзещи - Румъния, заявление по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, предвид Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на Комисията от 14.07.2017 г., за одобряване на активен хлор, получен от хлор, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5, към Европейската агенция по химикали, насочено и към Република България. Между страните липсва спор и видно от събраните по делото доказателства, определеното за изпълнител по процесната обособена позиция 1 "Б-Контакт" ООД е представило попълнен ЕЕДОП, в който е заявило съответствието си с всички въведени от възложителя критерии за подбор, в т.ч. и с критерия по т. 8.26 "Технически и професионални способности на участниците" от "Условията за участие и провеждане на процедурата", т. 8 "Изисквания към участниците в процедура публично състезание за провеждане на обществена поръчка", раздел Б "Критерии за подбор на участниците; минимални изисквания; документи за доказване", твърдения за неизпълнение на който, жалбоподателят пред КЗК поддържа и пред настоящата инстанция, като сочи, че класираното на първо място дружество е неправилно допуснато до разглеждане на техническото му предложение. Това налага да се отбележи, че обосновано назначената от възложителя комисия, респективно - КЗК, приемат, че и само с оглед отразяванията в ЕЕДОП, "Б-Контакт" ООД е следвало да бъде допуснато до по-нататъшно участие, като отговарящо на въведените от възложителя критерии за подбор. Още повече, че наличното му разрешение за пускане на пазара на предлагания в изпълнение на поръчката биоцид се установява при справка в Регистъра на биоцидите, за които има издадено разрешение за предоставяне на на пазара по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси. Следва да се подчертае, че настоящата инстанция възприема изцяло направените с атакувания акт на КЗК изводи, че в процесната документация /противно на твърдяното от "Континвест" ООД/, възложителят не е поставял условие, всеки участник в процедурата да има лично подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, посочвайки информация за неговия номер, какъвто например е случаят, разгледан в решение 13131/22.10.2020 г. по адм. дело 8175/2020 г. на ВАС, четвърто отделение /неправилно изтъкван в касационната жалба, като аналогичен с процесния/. Правилно КЗК приема и че липсва основание да се счете, че "Б-Контакт" ООД не отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор по т. 8.26 от документацията, поради невалидността на разрешението му за предлагания биоцид с оглед липсата на подадено от дружеството заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид, по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, най-късно до 31.12.2018 г., при отчитане на факта, че съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на Комисията от 14.07.2017 г., за одобряване на активен хлор, получен от хлор, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5, хлорът е съществуващо активно вещество, одобрено за продуктов тип 2 и 5, на 01.01.2019 г. Приложимата правна уредба, в т.ч. цитираните от касатора, конкретни разпоредби от Правото на Европейския съюз, не подкрепят застъпваното от него, неправилно схващане, че всички търговци на съответния биоциден препарат следва да подадат заявление за разрешаването или паралелното му взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното вещество. В тази връзка съдът споделя изцяло изложеното от КЗК схващане, че е достатъчно и едно лице да е заявило в срок съответния биоциден продукт с одобрено активно вещество - в случая активен хлор, за да започне процедура по ново одобряване на биоцида, позволяваща законосъобразното му предлагане до момента на новата оценка, както и всички останали мотиви на Комисията, по които за неоснователни са приети оплакванията на жалбоподателя, че "Б-Контакт" ООД не разполага с валидно разрешение за предлагане на пазара на процесния биоцид. Следва да се подчертае, че констатациите на КЗК в тази връзка се подкрепят изцяло от представените от "Б-Контакт" ООД и други приложени по делото, документи, включващи разменена кореспонденция с главния държавен здравен инспектор при МЗ, както и от липсата на спор между страните, че в изпълнение на обособена позиция 1, "Континвест" ООД предлага именно биоцидния препарат, произвеждан от "Химкомплекс" АД, Борзещи, Румъния, предлаган и от класираното на първо място търговско дружество. Възприети изцяло от касационния състав, съображенията на КЗК във връзка с неоснователността на доводите на жалбоподателя пред КЗК, касаещи несъответствието на "Б-Контакт" ООД с критерия за подбор по ІІІ.3.1 от обявлението, съответно - т. 8.26 от указанията, част от документацията към обществената поръчка, не следва да бъдат възпроизвеждани в това решение по аргумент от чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК, субсидиарно приложим в настоящото производство. Правилни са и направените по протокол 1, съставен за работата на комисията, констатации, че техническото предложение на дружеството е попълнено съгласно утвърдения с документацията образец и към него са приложени всички изискуеми от възложителя документи. Не е отчетено обаче съдържанието на образец 1 за техническо предложение, неразделна част от утвърдената в случая документация, по раздел ІІІ "Предложение за изпълнение на поръчката", т. 2 "Предложен срок за доставка", т. 2.1, изрично изискващо от участниците отразяването на срок на доставка в работни дни "не по-кратък от три работни дни", считано от датата на представянето на писмена заявка за доставка на заявените от възложителя количества. В противоречие с това условие на процесната поръчка, в попълненото от "Б-Контакт" ООД техническо предложение по обр. 1, приложено по преписката, по т. 2.1 е офериран срок от два работни дни от представяне на писмената заявка. Тези данни са част от установената от КЗК фактическа обстановка, без обаче визираното несъответствие на техническото предложение на класираното на първо място дружество, предложило срок на доставка от два работни дни от датата на представянето на писмена заявка от възложителя, при изискван такъв, най-малко от три работни дни, считано от посочения момент, /колкото са предложени по т. 2.1 от попълненото по образец 1 предложение на "Континвест" ООД/, да е отчетено като налагащо отстраняването на участника, от когото е допуснато, съобразно императивното правило на чл. 107, г. 1 ЗОП. Независимо от установяването на горепосоченото обстоятелство КЗК не е съобразила, че то налага отстраняването на техническото предложение на "Б-Контакт" ООД, поради което и постановеното от нея решение, като незаконосъобразно по своя краен резултат, следва да бъде отменено. Следва да се има предвид, че независимо от специалните разпоредби на ЗОП, уреждащи обхвата на дължимото от Комисията проучване по чл. 207 ЗОП, да се приеме, че установено по несъмнен начин от фактическа страна, задължително основание за отстраняване на участник в процедурата не следва да бъде приложено, би влязло в отявлено противоречие с общите принципи на законност и истинност по чл. 4 и чл. 7 АПК, приложими и в настоящото производство. Поради това, като е приела за правилен направеният от комисията, назначена от възложителя, извод, че техническото предложение на "Б-Контакт" ООД отговаря на всички предварително обявени с документацията изисквания, в противоречие с данните по преписката, които сочат на наличието на основания за отстраняването му от участие /твърдения, релевирани и с първоначалната жалба на "Континвест" ООД, включително поради твърдяно несъответствие с изискванията по процедурата/, КЗК е постановила необосновано и неправилно решение, което следва да бъде отменено. Незаконосъобразно помощният орган на възложителя, при разглеждане на техническите предложения на участниците е констатирал /констатация, безкритично възприета от възложителя и КЗК/, че "Б-Контакт" ООД е изпълнило включително изискването по т. 2.1 от образец 1 за техническите предложения, независимо от наличието на основание да се приеме, че офертата му е "неподходяща" по смисъла на § 1, т. 25 ДР ЗОП, което налага отстраняването й. Следователно, неправилно КЗК приема, че "Б-Контакт" ООД отговаря на всички въведени от възложителя изисквания - наместо това дружеството е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата по процесната обособена позиция при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Поради това, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя от 01.02.2022 г. в атакуваната му част - относно определянето на изпълнител по обособена позиция 1, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Континвест" ООД, срещу решение D12013270/01.02.2022 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД - гр. Велико Търново, на когото делото следва да бъде изпратено като преписка за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане на подадените за тази позиция, технически предложения, съобразно дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "ВиК Йовковци" ООД - Велико Търново следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от него разноски в размер общо на 3 740лв, включващи изплатени държавни такси от по 850лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 1 020лв за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,