Решение № 7573 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4538/2020 г.

Решение № 7573 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4538/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Делчев инженеринг" ЕООД със седалище в град Пазарджик чрез адвокат Д. Семерджиева и от кмета на Столична община, район "Подуяне" чрез юрисконсулт С. Стоянова против решение № 290 от 24.04.2020 г. по преписка № КЗК-110/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РПД-20-РД93-1 от 16.01.2020 г. за избор на изпълнител и отстраняване на участници по обособена позиция № 2. Едновременно с това преписката е върната за продължаване от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението и са възложени в полза на жалбоподателя разноски. И в двете касационни жалби се поддържат доводи за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна "НСК София" ЕООД със седалище в град София изразява чрез адвокат М. Янкуловска становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на правния извод на КЗК, че при разглеждане на писмените обосновки, конкурсната комисия не е направила собствен анализ за пълнотата и обективността на посочените в тях обстоятелства и приложените писмени доказателства. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "НСК София" ЕООД против решение на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участници по обособена позиция № 2 в открита възлагателна процедура. Направени са три възражения: първото е за нарушаване на принципа на равнопоставеност, тъй като сходни обстоятелства, изложени от жалбоподателя и от определения изпълнител, са интерпретирани по различен начин. В резултат на това, неговата писмена обосновка не е приета, а писмената обосновка на "Делчев инженеринг" е приета и той е определен за изпълнител. Второто е за несъответствия в съдържанието на писмената обосновка, илюстрирано с цитати на отделни нейни части с коментар за несъстоятелността им или вътрешната им противоречивост. Третото е за пороци в офертата на определения изпълнител, които е следвало да бъдат констатирани и офертата му изобщо да не се допуска до разглеждане. Комисията е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е обсъдила поотделно възраженията по жалбата и е направила правните си изводи. Приела е за основателни само тези от тях, сочещи нарушаване равнопоставеността на участниците и законовите изисквания при разглеждане на писмените обосновки. Механично изваждайки отделни пасажи от двете писмени обосновки и формално сравнявайки ги, е приела, че едни и същи обстоятелства, представени от двамата участника, са възприети и интерпретирани по напълно противоположен начин. Това й е дало основание да приеме допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Счела е за основателни и твърденията на търговското дружество, че конкурсната комисия е игнорирала редица очевидни според него предимства в сравнение с офертата на "Делчев инженеринг", на които е акцентирано в писмената му обосновка: собствен офис; близка локация на притежавания от "НСК София" офис до мястото на изпълнение предмета на поръчката; работещи на трудов договор проектанти; спестяване на разходи за командировки; собствен транспорт; собствен лицензиран софтуер. Отделно от това, КЗК се е позовала на извършен преглед на съдържанието на протокола на помощния орган и е приела липса на анализ на обстоятелствата, изложени в писмената обосновка. Посочила е, че тази липса не се преодолява чрез преразказ на нейното съдържание и декларация, че тя отговаря на нормативните изисквания на чл. 72, ал. 3 ЗОП за пълнота и обективност. Квалифицирала е действията на помощния орган, като съществено нарушение на законовите изисквания и самостоятелно основание за отмяна на крайния акт, като незаконосъобразен. Извън обхвата на анализа й е останала писмената обосновка, представена от самия жалбоподател. По тези съображения е отменила обжалваното решение на възложителя и е върнала преписката от последното законосъобразно действие. Доколкото при обсъждането е счела за неоснователни останалите възражения на "НСК София", то етапът, на която се връща преписката е този по разглеждане на писмените обосновки. Така постановеното решение е неправилно. Фрагментарното сравнение, извършено от КЗК на извадки от писмените обосновки на двамата участника, не може в никакъв случай да обоснове извод за нарушение на основния принцип, залегнал в чл. 2 ЗОП за равнопоставеност и лоялна конкуренция. Поради това доводите й в тази насока не се възприемат от касационната инстанция. Видно от данните по преписката, възложителят е избрал, като критерий за оценка оптималното съотношение качество/цена. Относителната тежест на цената е по-висока и е равна на 60 точки. Формира се от три самостоятелни финансови показателя: П1 –Цена за проектиране – максимална оценка до 10 точки. П2- Цена за авторски надзор на час (осреднена между цената на всички части) с максимални 5 точки и ПЗ – Цена за строителство с най-висока тежест от трите показателя, а именно – максимум 45 точки. Направена е изрична забележка, че осреднената цена за извършване на авторски надзор на час, ще се използва само за нуждите на оценяването. В конкурсната документация е оповестена и методиката за оценяване по всеки от показателите. Ценовите предложения са отворени от помощния орган на заседание на 18.11.2019 г. в присъствие на представители на трима участника и са публично оповестени. На продължилото закрито заседание са направени изчисления за наличие на хипотезата на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Допуснати до отваряне на ценовите предложения са единадесет участника по спорната обособена позиция. От девет от тях са изискани писмени обосновки за начина на образуване на цените по посочените показатели. За седем от тях, между които и страните по делото, става въпрос за показателите за оценка П1 и П2 - цените на проектиране и на авторски надзор на час. За останалите двама обосновката е изискана само за П2. След получаването им комисията е обявила в протокола и съставения доклад, че пристъпва към тяхното разглеждане. По отношение писмената обосновка, представена от "НСК София": Като част от възлагателната препика, тя е приложена в Папка 1. 3 от преписката пред КЗК. Прочитът й показва, че съдържащата се в нея информация е изключително оскъдна и е представена обобщено, без да се отчита, че искането за обосновката, касае двата отделни показателя за цена на проектиране и цена на авторски надзор. Първата част от нея има характер на рекламно представяне на икономическия оператор и не представлява ценова обосновка. Основната част от нея е обособена в пет, наречени от самия участник "опорни точки, част от стратегията за управление на строителни обекти, влияещи на начина на образуване на предлаганата цена". Първата е опитът от предходни разработки, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. Втората е екипът от проектанти с богат професионален опит. Третата е разполагаемост със собствени транспортни средства, позволяващи минимизиране на разходите за транспорт. При това в самата т. 3 е отразено, че в случая транспортът има минимална тежест. Четвъртата е наличието на свободен оборотен финансов ресурс. По начина, по който са формулирани и четирите отправни точки, същите от една страна гравитират изцяло около законово предвидените критерии за подбор, от друга страна не е направена никаква връзка с влиянието им върху определената цена на проектиране и на авторски надзор и от трета страна не са обозначени от самия участник към кой от елементите, въведени в чл. 72, ал. 2 ЗОП ги причислява. А практиката на Върховния административен съд в тези случаи е ясна и категорична в смисъл, че "обстоятелствата, представляващи необичайно благоприятни факти по смисъла на изчерпателно посочените такива в т. 1-5 от чл. 72, ал. 2 се посочват от страна на участника, а не от страна на помощния орган на възложителя" – решение № 7270 от 15.05.2019 г. по адм. дело № 911/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. Единствено в последната пета точка, "НСК София" се позовава на икономичност при изпълнение на проектирането /отново изобщо не се коментира авторския надзор, ценообразуването на който също е предмет на поисканото писмено обосноваване/. В петата точка са обособени пет елемента: наличие на допълнителни проектанти при необходимост; собствен лицензиран софтуер за тяхната работа; удостоверяване синхрона на екипите по стандартите ISO 9001, ISO 14001 и OHSAS 18001; предварително посещение на обекта, довело до ясно поставени и дефинирани цели за реализация на проекта; назначаване на проектантския състав на трудов договор. За нито един от тези елементи не е направено обвързване с ценообразуването на труда. Отделно от това изискването за сертифициране по стандартите ISO 9001, ISO 14001 е специално залегнало, като критерий за подбор, съответно в т. 10. 9 и 10. 10 от конкурсната документация. Поради това и приложените сертификати към писмената обосновка нямат характер на доказателства за икономичност. Представените четири свидетелства за регистрация на моторните превозни средства също нямат такъв характер, доколкото самият участник в т. 3 от обосновката е отбелязъл, че транспортът има по отношение на него минимална тежест, тъй като обектът се намира на отстояние по-малко от 10 км от офиса му. Пропускът да се представят доказателства за твърдяните в писмената обосновка обстоятелства не би могъл да се преодолее чрез представянето едва в касационното производство на нотариален акт и част от счетоводния баланс на търговското дружество. Поради това и съдът не намира за необходимо да изследва представените такива с молба на процесуалния представител на страната от 8.06.2020 г. При обсъждането на обосновката, конкурсната комисия е описала съдържанието й и приложените доказателства: сертификати по трите стандарта и четирите свидетелства за регистрация. Изложила е изводи в три направления: първото е, че предимствата, на които се позовава участникът, свързани с опита на персонала, разполагаемия от него софтуер, техника и моторни превозни средства са обстоятелства, отнасящи се до критериите за подбор и не могат да се квалифицират, като обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 от закона. Вторият е, че участникът не е посочил коя от хипотезите но чл. 72, ал. 2 ЗОП е налице при формиране на предлаганите от него цени по част "проектиране" и част "авторски надзор". Третият е, че не е предоставена никаква информация, като формула или методология относно начина на образуване на предложените цени. И трите извода са обосновани, тъй като напълно съответстват на съдържанието на писмената обосновка, описано и в настоящите мотиви. Поради това крайният извод на помощния орган, че тя не отговаря на нормативното изискване за пълнота и обективност е правилен и законосъобразно участникът е предложен за отстраняване. Преценени с оглед съдържанието на обосновката и протокола на комисията, мотивите на КЗК за допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност и лоялна конкуренция, както и на изискването за излагане на собствени съобръжения относно неприемането, са изцяло необосновани и съответно неправилни. По отношение писмената обосновка, представена от "Делчев инженеринг": Тя се съдържа също в Папка 1. 3 от преписката пред КЗК. Преценката на съдържанието й ясно показва, че подходът на този участник в сравнение с този на "НСК София" е напълно различен. Той е започнал с посочване на елементите от ценовото му предложение по двата ценови показателя: общо предложена цена за проектиране 2 600 лева и обща цена от 48000 лева за авторски надзор, формирана на посочената цена за авторски надзор на час по единадесетте посочени от възложителя части: осреднена цена за авторски надзор на час между цената на всички части – 2. 50 лева на час. Ясно и конкретно е посочил начина на образуване на предложените от него в ценовата оферта цени за проектиране и авторски надзор и то конкретно за всеки един от експертите, за които е заявил, че ще ползва по силата на сключени граждански договори. Като доказателство за ценообразуването е приложил всички граждански договори, сключени на 3.04.2019 г. Сключването им с предварително договорените в тях цени, е определил, като изключително благоприятно обстоятелство. Цялата останала част от писмената обосновка е посветена на доказване на договорените в гражданските договори цени. В тази връзка се е позовал на икономичност, която е защитил с излагането на три факта: първият, че за конкретната сграда има налична документация, като изготвено архитектурно заснемане, технически паспорт и енергийно обследване. Вторият е, че не се предвиждат разходи за осигуряване на скица и виза за проектиране, тъй като при необходимост, те ще се осигурят от възложителя. Третият е, че работният проект за нуждите на енергийното обновяване, който съгласно Техническата спецификация се представя от изпълнителя, обхваща само задължителните мерки, предписани в изготвеното енергийно и техническо обследване. Декларирал е, че така определените цени в часовите ставки за отделните експерти включват всички разходи по изпълнение на поръчката, изброени в десет точки. Обстоятелството, че сред тях са посочени и такива, които са неприложими за настоящия случай и настоящото ценообразуване /и на които специално се позовава НСК София в жалбата си до КЗК/ само демонстрира идеята на участника, представил обосновката, по недвусмислен начин да декларира липса на всякакви допълнителни елементи, които обичайно се начисляват при ценообразуването. Икономичността е обоснована и с изявлението му, че сключените договори водят до оптимизация на труда, изразяваща се в извършване на дадена работа в рамките на работния ден за по-кратко време. В защита на постигнатите договорености с експертите, участникът се е позовал в писмената обосновка на две използвани технически решения. Първото е да не наема офис /тъй като седалището на фирмата е в град Пазарджик/ до достигане етапа на изпълнение на СМР, което ще му спести средства да поддръжка на такъв. Второто е концепцията за постоянно поддържане на връзка с администрацията на възложителя по начин, описан в Работната програма към Техническото предложение и некратно повторена в обосновката. Изложена е и тезата, че прилагането на такова техническо решение ще доведе пряко до икономичност при изпълнение на поръчката с оглед уговореното заплащане по часова ставка. Последното изключително благоприятно условие, на което се позовава участникът е наличието на три "много икономични леки автомобила". Описал е, че представя три свидетелства за тяхната регистрация, макар, че в действителност те са само две и автомобилите, отбелязани в тях не са с газови, както се твърди в касационната жалба, а са с бензинови двигатели. В протокол № 3 и изготвения доклад, конкурсната комисия е описала съдържанието на писмената обосновка. Прегледът на съдържанието на протокола и доклада показват, че използваният подход не само е идентичен с този при обсъждане на писмената обосновка, представена от насрещната страна в процеса, но съвпада и с подхода, използван при обсъждане на писмените обосновки на още шест участника по обособена позиция № 1 и седем участника по обособена позиция № 2, касаещи предложените ценови параметри по показателите П1 и П2. Така, че страните по настоящото дело са били поставени при напълно равностойни условия. След излагане на основните пунктове от обосновката на "Делчев инженеринг", помощният орган е акцентирал на факта, че в нея се съдържа ясна информация относно начина на образуване на предложените цени. При това тя е доказана "по безспорен начин" от приложените също безспорни доказателства за формирането на двете цени – по част "проектиране" и по част "авторски надзор". На следващо място конкурсната комисия се е позовала изрично на приложение писмени доказателства към обосновката. Това й е дало основание да я приеме и да допусне този участник до оценяване. Изводите на помощния орган, макар и кратки, са обосновани и съответни на писмената обосновка и приложените граждански договори към нея, като преки и неоспорими доказателства за предложените цени. Представените граждански договори за всеки един от описаните експерти предвижда поето от тях задължение, както на проектант по съответната част, така и на специалист, упражняващ авторски надзор. В чл. 2 от договорите са определени две възнаграждения – едното в цяла сума за проектиране и второто – за авторски надзор, което е почасово, Сборът от уговорените възнаграждения с експертите за проектиране възлиза на сумата 2600 лева, която фигурира в ценовото предложение, като цена на проектиране. В нея е включена и сумата по първия договор, сключен между "Делчев инженеринг" и арх. Н. М. за изпълнение на отделни функции, като водещ проектант, които са самостоятелни и са отделени от тези по втория договор, сключен с него, като проектант и осъществяващ авторски надзор по част "Архитектурна" и също включени в общия сбор от 2600 лева. Така извършеният от съда самостоятелен преглед на писмената обосновка и приложените към нея доказателства за реалния начин на ценообразуването, потвърждава направените от конкурсната комисия изводи за необходимостта от приемането й с оглед спазване на законовите правила. Още повече, че разпоредбата на чл. 72, ал. 3, предложение последно предвижда в условията на императив, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен, само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена. А комисията е счела, че те установяват по безспорен начин предлаганите цени. Всичко това дава онование на съда да приеме, че, макар кратко и лаконично, тя все пак е изпълнила задължението си да мотивира решението си за приемане на писмената обосновка на това търговско дружество. Ето защо мотивът на КЗК за допусната незаконосъобразност, поради неизпълнение от нейна страна на задължението да извърши анализ на обстоятелствата, залегнали в обосновката, е необоснован и е довел до неправилност и на постановеното решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбата, подадена от "НСК – София" срещу акта за избор на изпълнител и отстраняване на участници по Обособена позиция № 2, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане от страна на представителя на първия касационен жалбаподател за присъждане на разноски, ответната страна дължи такива. Представени са доказателства и списък с разноските в подкрепа на претендираната сума от 9996 лева за адвокатско възнаграждение и 1700 лева за платена държавна такса. В същото време процесуалният представител на ответното дружество прави възражение по реда на чл. 76, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за несъответствие на адвокатския хонорар с фактическата и правна сложност на делото. Съдът намира същото за основателно. Съществената част от касационната жалба повтаря становището, изразено от страната в производството пред КЗК, където определеното възнаграждение по договора за правна помощ между същите страни е определен на 1000 лева. /Същите не подлежат на присъждане, тъй като не са поискани в настоящото производство/. Поради това сумата 3000 лева ще бъде напълно съответна на фактическата и правна сложност на делото. Или общо на страната се дължат разноски в размер на 4700 лева. В полза на втория касационен жалбоподотел не се дължат разноски /заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение/, тъй като не са поискани, нито в касационната жалба, нито в съдебното заседание. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение