Решение № 2193 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 752/2020 г.

Решение № 2193 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 752/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 459, ал. 8 и ал. 9 от Изборния кодекс /ИК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Д. Дамянов, подадена чрез упълномощен адв. Н. Димитров, против решение № 2437 от 16.12.2019 г., постановено от Административен съд – Варна, Пети състав, по адм. д. № 2991/2019 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател решението противоречи на материалния закон и не са съобразени разпоредбите на чл. 452, чл. 2, чл. 438, ал. 3 и чл. 459, ал. 10 ИК. Касаторът оспорва изводите на съда и счита, че при решаване на делото са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в отказ да се спре производството по делото и неуважаване искането му за разпит на свидетели относно предварителното знание за наличие на бюлетини с изчезващо мастило. Изразява становище за необоснованост на съдебното решение, защото в него се зачитат недействителни бюлетини и на същите се придава стойност, от която са лишени по закон. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и потвърждаване на атакуваното решение на ОИК - Провадия. Ответникът Общинска избирателна комисия - Провадия не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Ж. Панев оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. А. Димов, който с писмен отговор от 10.01.2020 г. и писмено становище от 28.01.2020 г. пледира за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно и законосъобразно постановено, при липса на сочените от касатора нарушения и противоречия с изискванията на ИК. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото обобщавайки резултатите от обсъждане на експертизите обосновано АС - Варна е посочил, че от установените отбелязвания върху бюлетините, които са били приети за недействителни от СИК, върху 18 от тях се установява подаден глас за касационния жалбоподател Дамянов, а върху 146 се установява подаден глас за жалбоподателя Панов, при което се променя резултатът, посочен в решението на ОИК на л. 12, въз основа на протоколите от СИК: от 221 - за Дамянов при 167 - за Панов, на 321 - за Панов, при 241 - за Дамянов. Според участващия по делото прокурор изводите на съда са в съответствие с относимите разпоредби на ИК /чл. 3, чл. 459 и др./, и с критериите, посочени в Решение 5/2013 г., Решение № 13/2013 г., както и Решение № 9/2009 г. на Конституционния съд, относно правното значение на разликата между гласовете на избрания кандидат и следващия го кандидат и броя на оспорените гласове, в който смисъл основателно административният съд е посочил, че се доказва промяна в обявения от ОИК изборен резултат в полза на жалбоподателя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Д. Дамянов за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния 7 - дневен срок, визиран в чл. 459, ал. 8 ИК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕСОНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 2437 от 16.12.2019 г. е обявен за недействителен избора на Д. Дамянов на първи тур, произведен на 27.10.2019 г., обективиран в Решение № 219-МИ/28.10.2019 г. на Общинска избирателна комисия Провадия; Общинска избирателна комисия Провадия, гр. Провадия, община Провадия, област Варна, ул. "Дунав" № 39, стая 326, е осъдена да заплати на Ж. Панев сумата в размер на 1000 /хиляда/ лева; Общинска избирателна комисия Провадия, гр. Провадия, община Провадия, област Варна, ул. "Дунав" № 39, стая 326, е осъдена да заплати на Административен съд гр. Варна сумата в размер на 300 лева - разноски за вещи лица; Общинска избирателна комисия Провадия, гр. Провадия, община Провадия, област Варна, ул. "Дунав" № 39, стая 326, е осъдена да заплати на Административен съд гр. Варна по сметка за вещи лица, сумата в размер на 1468, 26 лева. За да достигне до този резултат решаващият състав на Администартивен съд - Варна е приел въз основа на събрание по делото доказателства, включително приетите без оспорване две експертизи, че в случая са установени допуснати в хода на изборния процес съществени нарушения, довели до неправилно отразяване вота на избирателя по отношение на проведения избор за кмет на населеното място. Констатирано е, че в двете избирателни секции - № 032400018 и № 032400019 не са били спазени Методическите указания на Централната избирателна комисия /ЦИК/ по прилагане на ИК от секционните избирателни комисии в изборите за общински съветници и за кметове на 27.10.2019 г., които са приети с Решение № 1281-МИ от 03.10.2019 г. на ЦИК. Първоинстанционният съд е счел, че членовете на горепосочените СИК не са извършили необходимите проверки относно наличието в кабината за гласуване на химикал, пишещ със син цвят, тоест не са осъществили необходимия контрол така, че в тези секции при осъществяване на вота, избирателят да разполага с химикал, пишещ със син цвят, което е задължително изискване на законодателя при поставянето на знак от избирателя върху бюлетината, отразяващ неговата воля, определящо гласът като действителен или недействителен, съобразно разпоредбата на чл. 278 ИК. В мотивите на обжалваното решение е прието, че са налице допуснати нарушения, довели до неправилно отчетени резултати от гласуването от страна на двете секционни избирателни комисии в избирателни секции № 032400018 и № 032400019. Първостепенният съд се преценил, че в случая допуснатите нарушения са от съществен характер, които да повлияят на съдържанието на оспорения акт. Съобразена е постоянната съдебна практика, според която за съществени се приемат само тези нарушения, които ако не бяха допуснати, констатираният изборен резултат би бил различен, като под недействителност на изборния резултат следва да се разбира, че недействителен избор е този избор, при който са установени нарушения на изборния процес, които са се отразили на валидността на вота или – незаконосъобразност /недействителност/ на решението на ОИК, поради нарушения при отчитане на действителен избор. С оглед на това от резултатите по приетите експертизи, неоспорени от страните, и които съдът е кредитирал като компетентно изготвени, е установено, че отразените гласове в двете СИК за кандидата Д. Дамянов са 18, а отразените за кандидата Ж. Панев гласове са 146. Първоинстанционният съд е преценил, че отнесени към резултатите, отразени в протокола на ОИК, крайният изборен резултат за Д. Дамянов би бил 241 бр. действителни гласа, а за Ж. Панев – 321 гласа. От тук е изведено заключение, че гореописаните съществени нарушения са довели до опорочаване волята на избирателите и до накърняване на законни права и интереси на жалбоподателя, поради което оспореното решение на ОИК - Провадия следва да бъде отменено и проведеният избор следва да бъде обявен за недействителен. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени отклонения и противоречия, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразен съдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в съдебното решение точно е констатирано, че атакуваното решение на ОИК - Провадия е обективирано в предписаната от закона форма и същото е подписано от всички членове на ОИК, като в приложения към делото Протокол на ОИК - Провадия, въз основа на който е постановено оспорваното решение за обявяване на изборните резултати са отразени в цифрови величини резултатите от изразения вот на избирателите по отделните видове показатели. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател за допуснати от съда нарушения при прилагането на чл. 452, чл. 2, чл. 438, ал. 3 и чл. 459, ал. 10 ИК. По направеното от първоинстанционния жалбоподател оспорване, с определение в открито съдебно заседание, проведено на 08.11.2019 т., на основание чл. 193, ал. 3 ГПК законосъобразно е открито производство по оспорване истинността на протоколите на СИК в избирателни секции № 032400018 и № 032400019. С оглед релевираното от оспорващото лице искане и заявените възражения, касаещи допуснати нарушения, чието естество поставя под съмнение съобразяването с императивните правила на ИК, гарантиращи произвеждането на изборите въз основа на общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване, по делото е допуснато изготвянето на съдебно-техническа експертиза. Обект на изследване от експертизата са обявените за недействителни хартиени бюлетини в избирателни секции № 032400018 и № 032400019 за избиране на кмет на кметство в с. Бозвелийско, община Провадия. От приетата без оспорване и възражения СТЕ е установено следното: върху голяма част от проверените недействителни бюлетини вероятно е използвано т. нар. изчезващо мастило; броят на бюлетините, на които не са установени следи от натиск дори и при косо падаща светлина е 16 /шестнадесет/; броят на бюлетините с отметка "не подкрепям никого" е 8; 18 /осемнадесет/ са бюлетините с отметка за кандидата Д. Дамянов, а 152 /сто петдесет и две/ са бюлетините с отметка за Ж. Панев. Изслушаното вещо лице е констатирало, че върху голяма част от бюлетините е установено наличие на натиск, съответстващ на такъв, който се поставя при изписване с химикал. Освен визираната СТЕ първоинстаницонният съд правилно и обосновано е назначил изслушване и на комплексна съдебно- химическа и съдебно- техническа експертиза, като изготвянето на заключението е възложено на Научноизследователски институт по криминалистика – МВР и Лабораторията към Специализирания отряд за борба с тероризма - МВР в гр. София. При изпълнение на тази експертиза е извършено изследване с микроскоп и видеоспектрален компаратор; химическо проявяване, високоефективна течна хроматография и газова хроматография с масселективен детектор, като неразделна част от експертизата е приложен към нея СD, съдържащ файлове - Приложение № 1. pdf и Приложение № 2. Pdf със снимков материал. След детайлно обсъждане на всяка от спорните недействителни бюлетини, което е възпроизведено в мотивите на съдебното решение, е дадено компетентно заключение, че общият брой на обявените за недействителни бюлетини в двете избирателни секции с отбелязване в квадратчето с № 43 за Д. Дамянов е 18 броя, а общият брой на обявените за недействителни бюлетини с отбелязване в квадратчето с № 56 за кандидата Ж. Панев е 146 броя. Изслушаните вещи лица са били категорични, че изследваните безцветни щрихи са изписани върху бюлетините, като е използвано пишещо средство с обезцветяващо се пишещо вещество, тоест върху 92 броя бюлетини от пакета с надпис "СИК № 032400018.... " и върху 85 броя бюлетини от пакета с надпис "СИК 032400019... " безспорно е установено наличие на безцветни релефни щрихи, които са изпълнени с пишещо средство с обезцветяващо се пишещо вещество. Експертите са доказали, че пишещото вещество съдържа киселинно-основен индикатор тимолфталеин, който се използва като компонент в състава на така наречените "изчезващи мастила". Както първата СТЕ, така и комплексната експертиза не са оспорени от страните по делото, поради което съдът правилно се е съобразил с приетите заключения на вещите лица и е изградил правните си изводи върху тези законосъобразно събрани доказателства. Настоящият съдебен състав изцяло споделя становището на първоинстанционния съд относно наличието на съществени нарушения при произвеждането на процесния избор на кмет на село Бозвелийско, община Провадия. В конкретния случай категорично са установени съществени нарушения, които пряко са довели до неправилно отразяване вота на избирателите в проведения избор за кмет. В гореописаните две избирателни секции не са спазени Методическите указания на ЦИК по прилагане на ИК от секционните избирателни комисии в изборите за общински съветници и за кметове на 27.10.2019 г., приети с решение № 1281-МИ от 03.10.2019 г. на ЦИК, тъй като в конкретната хипотеза СИК не са извършили необходимите проверки за наличието в кабината за гласуване на химикал, пишещ със син цвят. В случая е безспорно установено, че не е бил осъществен изискуемия контрол, за да може в съответните секции при осъществяване на вота, избирателите да разполагат с химикал, пишещ със син цвят. Касае се за императивно изискване на законодателя при поставянето на знак от избирателя върху бюлетината, той да отразява неговата свободно изразена воля и същият адекватно да определя подаденият глас като действителен или недействителен, съобразно разпоредбата на чл. 278 ИК. Ето защо първоинстанционният съд е извел верен и обоснован извод за наличие на съществени нарушения, които непосредствено са довели до неправилно отчетени от гласуването резултати от двете секционни избирателни комисии в избирателни секции № 032400018 и № 032400019. При определянето на описаните нарушения като съществени решаващият състав на Административен съд - Варна се е съобразил с приложимите норми на чл. 3 и чл. 459 ИК, с константната и непротиворечива практика на Върховния административен съд по този вид казуси и с критериите, посочени в Решение 5/2013 и Решение № 13/2013 г. на Конституционния съд относно наличието на съществени нарушения на конституционните принципи на чл. 10 и др. от Конституцията на Република България и тежестта на установените нарушения, отразяващи се на невъзможността да се установи действителната воля на избирателите, както и Решение № 9/2009 г. на Конституционния съд, относно правното значение на разликата между гласовете на избрания кандидат и следващия го кандидат и броя на оспорените гласове. По тези съображения касационният съдебен състав намира, че правилно в обжалваното съдебно решение е преценено, че в случая са допуснати съществени нарушения на изборния процес, които са довели до неправилно отчетени резултати от гласуването от двете СИК и са се отразили на валидността на избора, който е обективиран в оспореното решение на ОИК - Провадия. Неоснователно е съдържащото се в касационната жалба оплакване, че при провеждане на първоинстанционното съдебно производство са осъществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в отказ да се спре производството по делото и неуважаване искането на касатора за разпит на свидетели относно предварителното знание на кандидатите за кмет за наличие на бюлетини с изчезващо мастило. Настоящият съдебен състав намира, че в процеса на обжалване по реда на чл. 459 ИК не е било от правно значение обстоятелството дали е доказано извършено престъпление и от кое точно лице, поради което първостепенният администратвен съд правилно е отказал спиране на производството по реда на чл. чл. 229, ал. 1, т. 4 и 5 ГПК. По силата на тези разпоредби производството се спира, когато се разкрият престъпни обстоятелства, от установяването на които зависи изходът на спора, или ако се разглежда друго дело, решението по което има значение за правилното решаване на спора. В настоящия случай обаче чрез събраните писмени доказателства и две приети експертизи категорично се установяват достатъчно убедителни основания за обявяване на избора за недействителен. В относимите разпоредби на ИК не се съдържа изискване за установяване на авторството на допуснатите нарушения на изборния процес, съответно за влизане в сила на присъда за извършено престъпление като предпоставка за приложение на чл. 459, ал. 10 ИК. В този смисъл с неуважаване на доказателствените искания за допускане на гласни доказателства не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като със свидетелски показания не биха могли да се опровергаят установените правнозначими факти относно опорочаване на изборния процес. По отношение на твърдението на касационния жалбоподател за необоснованост на съдебното решение, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Тезата на касатора е, че в съдебния акт са зачетени недействителни бюлетини и на същите е придадена стойност, от която са лишени по закон. Касационният съдебен състав не възприема това становище и счита, че ИК изрично е регламентирал и е придал правно значение, както на действителните, така и на недействителните бюлетини. В случая не е имало спор относно броя на действителните бюлетини, а само досежно необичайно големия брой недействителни бюлетини, с оглед на което съдът с допустимите от закона доказателствени средства - две СТЕ, които са приети без възражения от страните по делото, е установил опорочаване на вота на избирателите, които са отразили избора си с пишещо средство с обезцветяващо се пишещо вещество - върху 92 броя бюлетини от пакета с надпис "СИК № 032400018.... " и върху 85 броя бюлетини от пакета с надпис "СИК 032400019... " категорично е констатирано наличие на безцветни релефни щрихи, които са изпълнени с пишещо средство с обезцветяващо се пишещо вещество. Това правнорелевантно обстоятелство е лишило избирателите от възможността им да изразят свободно волята си за избор на кмет на населеното място, а в конкретната хипотеза гласуването с визираното пишещо средство и отчитането на недействителните бюлетини пряко и непосредствено е довело до незаконосъобразна промяна в крайния изборен резултат в полза на кандидата, който е обявен за избран за кмет на село Бозвелийско. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника Ж. Панев направените по настоящото дело разноски в размер на 600 лева, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 459, ал. 8 ИК във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,