Решение № 5746 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 131/2009 г.

Решение № 5746 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 131/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, против решение № 409/14.11.2008 г. на Административен съд - гр. Велико Търново (АДмС - гр. В. Търново), Трети състав, постановено по адм. д. № 371 по описа за 2007 г. на този съд. С решението е отменен РА № 1500010/09.03.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Плевен, в частта потвърдена с решение № 348/08.05.2007 г. на Д "ОУИ" - гр. В. Търново, с която е отказано на дружеството право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11 и м. 12.2005 г., м. 01.2006 г. общо в размер на 183 900 лв. и са начислени лихви в размер на 27 461,06 лв., по фактури издадени от "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД - гр. София и "ТЕЦ Марица 3" АД - гр. Димитровград. В касационната жалба се сочат отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК, съставляващи недопустимост или неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че решението е недопустимо, защото е постановено по просрочена жалба срещу РА, в който смисъл се обосновава становището че решението на Д "ОУИ" - гр. В. Търново е връчено редовно на представител на "Топлофикация Плевен" ЕАД - със седалище в гр. Плевен чрез писмо с обратна разписка. По отношение неправилността на първоинстанционното решение в касационната жалба се твърди, че административният съд е формулирал изводи при неправилно установена фактическа обстановка, игнорирайки релевантни по делото факти и при неправилно разпределена доказателствена тежест между страните. Според представителя на Д "ОУИ" - гр. В. Търново доставените машини не представляват индивидуално определени стоки, не е доказано прехвърляне на собствеността върху тях, а обстоятелствата по заплащане на данъчната основа и на ДДС не са адекватно обсъдени от съда. По време на извършване насрещните проверки на предходните доставчици "Проектстрой 90" ЕООД, "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД, "Джи еф ес груп" ЕООД били констатирани обстоятелства, налагащи отказване правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 4 от ЗДДС (отм., но приложим за периодите). Отделните оплаквания на директора на Д "ОУИ" - гр. В. Търново са конкретизирани в касационната жалба. Касаторът претендира обезсилване на първоинстанционното решение или неговата отмяна, като неправилно, след което да бъде постановено решение от касационната инстанция по съществото на спора, отхвърлящо жалбата на дружеството срещу оспорената част от РА. Представителят на Д "ОУИ" - гр. В. Търново моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Срещу касационната жалба "Топлофикация Плевен" ЕАД - със седалище в гр. Плевен е подало писмен отговор, наименован "възражение", а подробни възражения се съдържат в писмените бележки на адв. М. Чечова, действаща като пълномощник на дружеството. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като е спазен срока по чл. 156, ал. 1 от ДОПК и не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна (относно данъчния кредит в размер на 57 620 лв. и начислените лихви по доставката на разстъргваща машина), а в останалата част жалбата е неоснователна. За да отмени ревизионния акт първоинстанционният съд е установил следното: На "Топлофикация Плевен" ЕАД - със седалище в гр. Плевен е отказано правото на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11 и м. 12.2005 г. по фактури, издадени от "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД и за данъчен период м. 01.2006 г. по фактура, издадена от "ТЕЦ Марица 3" АД - гр. Димитровград. Не е било спорно, че дружествата са издали процесните фактури, че жалбоподателят е регистриран по ЗДДС (отм.) към деня на издаването им. С фактури № 310/21.11.05 г. и № 338/23.12.05 г. "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД е документирало доставките на "ацетиленов генератор" и на "Борверг 2Л614". Правото на приспадане на данъчния кредит е отказано на основания чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 4 от ЗДДС (отм.) предвид обстоятелствата, констатирани спрямо предходния доставчик "Проектстрой 90" ЕООД - непредставяне на доказателства за счетоводната отчетност във връзка с доставката и за нейното извършване. Отказано е данъчен кредит по фактура № 2237/31.01.2006 г. и ДДИ № 2250/28.02.2006 г., издадена от "ТЕЦ Марица 3" АД за доставката на "Машина разстъргваща". Правото на приспадане на данъчен кредит е отказано на основания чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 6 , чл. 65, ал. 4, т. 2 от ЗДДС (отм.). Извършени са насрещни проверки на прекия и на предходния доставчик - "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД. Констатирано е частично плащане на данъчните основи по фактурите и начисляване на ДДС, а за друг предходен доставчик е посочено "Джи еф ес груп" ЕООД. Съдът е направил извод, че преките доставчици са начислили ДДС съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) а по отношение на реалността са представени писмени договори и приемо-предавателни протоколи, с които е доказано прехвърляне собствеността върху машините. Липсата на транспортни документи е преценено за несъществено по отношение на реалността. В първоинстанционното решение е прието също така, че ИПДПОЗЛ не е връчено на "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД. Изслушано е заключение по съдебно-счетоводна експертиза, което е кредитирано от административния съд. Обжалваното решение е допустимо и частично неправилно поради следните съображения: Решение № 348/08.05.2007 г. на Д "ОУИ" - гр. В. Търново е връчено чрез писмо с обратна разписка, без от нея да става ясно кое лице и в какво качество го е получило. Във връзка със съдебните указания са представени писмени доказателства, но от извлечението от разносната книга не става ясно чий е подписа, положен срещу съответната пощенска пратка. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд по повод на удостоверението, издадено от началника на Пощенската станция, като в тази връзка може да се допълни че към удостоверението липсва обяснение от лицето Н. Нинова, посочено в пълномощно № 305/09.01.2007 година. В посочения смисъл касационната инстанция споделя становището на представителя на ВАП, че съдът следи служебно за допустимостта на жалбата, но не е задължен да събира вместо страната доказателства за начина на връчване на решението. Оплакването от касационната жалба за неправилност на съдебните мотиви относно индивидуализацията на ацетиленовия генератор и борверга е неоснователно. В случая се касае за големи машини от по един брой за всеки вид с конкретно производствено предназначение, описани в писмен договор и анекс. За приемо-предаването на машините е съставен протокол, неоспорен по реда на чл. 193 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Поради това частните документи се ползват с доказателствена сила по отношение настъпването на данъчно събитие и реалността на доставката. Липсата на документи за транспортиране на двете машините не налага извод за противното, след като са приложени горепосочените документи и административният орган не е представил други доказателства от ревизионното производство за липса на активите. Твърдението от касационната жалба за ненадлежно обсъждане в съдебното решение на обстоятелствата, свързани със заплащане на данъчните основи и на ДДС, е неточно. Това е видно от първоинстанционните мотиви, в които съдът ясно е посочил, че част от данъчните основи са били заплатени по банков път и чрез прихващане, а данъка - по ДДС - сметка на прекия доставчик "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД. Частичното заплащане е с оглед клаузите за разсроченост и ненастъпилите падежи към деня на насрещните проверки. Твърдението на касатора, че разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) изисква да се представят доказателства за счетоводната отчетност и за реалността на предходната доставка принципно е вярно. Предходната доставка от "Проектстрой 90" ЕООД, обаче е свързана с последващата доставка към жалбоподателя и доколкото в настоящия казус е доказано, че прекият доставчик "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД е прехвърлил собствеността върху машините в полза на "Топлофикация Плевен" ЕАД и е заплатен данъка по съответната "ДДС - сметка", то законосъобразно съдът е отменил РА в тази част. Основателно е възражението на пълномощника на "Топлофикация Плевен" ЕАД, че при доказаната реалност на доставката приложение намира разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Доводът на касатора за оспорване автентичността на договора за цесия е неоснователен. Това е така защото в експертното заключение са направени констатации във връзка с договора и чрез взетите счетоводни операции се констатират факти, относими към неговата истинност. По отношение доставката на двете машини решението на административния съд е постановено при спазване на материалния закон и е обосновано в следствие на което трябва да бъде оставено в сила. Първоинстанционното решение е неправилно в частта, отменяща РА в частта, с която е отказано правото на данъчен кредит в размер на 57 620 лв. и са начислени съответните лихви по доставката на машина, разстъргваща от "ТЕЦ Марица 3" АД. В ревизионния акт и в РД е посочено, че са констатирани обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) относно предходните доставчици "Интернешънъл маркетинг експорт импорт" ЕООД и "Джи еф ес груп" ЕООД - не са представени доказателства за извършена доставка, за счетоводната отчетност във връзка с нея, включително за определяне на предходните доставчици. "Джи еф ес груп" ЕООД не е начислило данъка. По време на съдебното оспорване, ДЗЛ не е представило доказателства за начисляването на ДДС от дружеството. В заключението на вещото лице Бойчева е посочено, че прекият доставчик "ТЕЦ Марица 3" АД е начислил данъка, като задължение към бюджета и разплащането на данъчната основа е извършено чрез прихващане. В заключението, обаче няма констатации предходния доставчик "Джи еф ес груп" ЕООД да е начислил данъка, отразявайки го в счетоводството си, като задължение към бюджета. При положение, че не е установено и плащане на данъка по "ДДС - сметка" на доставчиците, то ДЗЛ не е доказало наличието на положителните предпоставки, необходими за признаване на правото на данъчен кредит, а същевременно са налице обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). Поради това решението в частта относно непризнатия кредит по доставката на разстъргващата машина трябва да бъде отменено и да се отхвърли жалбата на дружеството срещу РА в посочената част. Административният съд е разпределил неправилно доказателствената тежест по отношение доказване факта на начисляването на данъка от предходния доставчик. Това обстоятелство представлява положителен факт и трябва да бъде установено от ДЗЛ, което не е направено по време на съдебното производство. Нещо повече, приходният орган е извършил проверка в данъчното досие на търговеца, представяйки компютърни разпечатки от дневника за продажбите и от справките-декларации за съответните данъчни периоди. От тях е видно, че за м. 10 и за м. 11.2005 г. "Джи еф ес груп" ЕООД е подало декларации с нулеви стойности на облагаемите продажби. По този начин е доказано, че предходният доставчик не е начислил данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), нито пък същият е заплатен по "ДДС - сметка" за да е приложима разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от закона. Мотивът на административния съд, според който предходният доставчик не е уведомяван за проверката не променя резултата по делото. Това е така, защото ДЗЛ е субекта, който трябва да докаже начисляването на данъка и което доказване е било процесуално възможно в съдебното производство. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. В. Търново трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1492 лева, определено съразмерно на защитения интерес и на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За касационното производство в полза на "Топлофикация Плевен" ЕАД следва да се присъдят разноски в размер на 3 720 лв., определени съразмерно на уважената част на жалбата. За това производство съдът не присъжда юрисконсултско възнаграждение, тъй като в него Д "ОУИ" - гр. В. Търново не е представлявана и защитавана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, I А отделение