Решение № 8742 от 11.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4549/2022 г.

Решение № 8742 от 11.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4549/2022 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. (АПК). Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС), чрез пълномощник, против решение № 1322/01.03.2022 г., постановено по адм. д. № 3514/2021 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение от 26.03.2021 г. за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че изводите на съда за осъществено от страна на органа нарушение на процесуалните правила и неспазване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) са неправилни. Оспорва извода за отсъствие на правно основание, което да обосновава налагането на финансова корекция. Излага доводи за наличие на всички елементи от фактическия състав на констатираната нередност. Твърди, че не са налице приетите от съда отменителни основания по смисъла на чл. 146 АПК. Излага подробни доводи, в подкрепа на твърдението, че при провеждане на обществената поръчка възложителят Столична община е допуснал посоченото в акта нарушение, като е одобрил и приложил незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Столична община жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Столична община, чрез пълномощник оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканото от касационния жалбоподател възнаграждение за процесуално представителство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е установено, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух в Столична община чрез доставка на 52 броя нови електрически автобуси и специализирано оборудване за тях". За изпълнение на проекта бенефициерът Столична община е провел обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране, авторки надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции за зареждане на електрически автобуси на територията на АПЗемляне и АПМалашевци" с 2 обособени позиции (ОП). По ОП 1 "Инженеринг – проектиране, авторки надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции за зареждане на електрически автобуси на територията на АПЗемляне", е сключен договор за изпълнение с "ИВТ Дивелъпмънт" ЕООД и ОП 2 " Инженеринг – проектиране, авторки надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции за зареждане на електрически автобуси на територията на АПМалашевци", по която също е сключен договор със същия изпълнител. При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил, че възложителят е одобрил критерии за възлагане, които поставят в неравностойно положение потенциалните участници и създават неяснота по какъв начин следва да изготвят техническите си предложения. За направените констатации и резултатите от проверката е уведомена Столична община и й е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 26.03.2021 г. ръководителят на УО е приел, че общината е извършила нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) - използвани са дискриминационни критерии за възлагане, но е налице минимално ниво на конкуренция, и е определил финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за всяка обособена позиция. Първоинстанционният съд е приел, че процесния акт е немотивиран и издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 7 АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Също така е приел, че решението е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като органът не е спазил процедурата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и не е обсъдил правилно депозираните в хода на производството възражения. Според съда посочените пороци представляват отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Формиран е извод, че оценителната методика по възлагане на процедурата е законосъобразна, тъй като с нея ясно и безпротиворечиво е определен начина за оценяване на офертите по всеки показател. Според съда същата дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Противно на приетото от УО, съдът счита, че регламентацията на елементите, формиращи оценка на предложенията по показател П1, са ясни и конкретни. Според административния съд обвързването, направено от възложителя между точките, които се присъждат, и броя на факторите, влияещи на оценката, част от които включват и надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице фактическият състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Обоснован е извод, че за недоказаност на визираните нарушения на правилата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от възложителя, поради което е налице и липса на нередност но смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е кредитирал изготвената по делото съдебно-техническа експертиза като е приел, че заключението се подкрепя от събраните по делото доказателства. С тези мотиви е отменил административния акт. Решението е неправилно. Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (по арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до посоченото изменение на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Според касационния съдебен състав изводите на първоинстанционния съд относно формата на обжалвания акт и направеното заключение за неговата немотивираност са неправилни. Управляващият орган е обсъдил всички възражения на Столична община - актът съдържа подробни фактически установявания, формирани правни заключения и посочени правни основания за издаването му. Неправилно съдът е приел, че издателят на административния акт е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е започнало по сигнал за нередност. Административният орган е спазил изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и е уведомил бенефициера за констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок за възражения, които са изложени от бенефициера и са обсъдени подробно в издаденото решение. Столична община е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 09.10.2019 година. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Инженеринг - проектиране, авторки надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции за зареждане на електрически автобуси на територията на АПЗемляне и АПМалашевци" с 2 ОП, като и по двете ОП сключен договор с изпълнител "ИВТ Дивелъпмънт" ЕООД. Констатираната от ръководителя на Управляващия орган нередност касае допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Видно от съдържанието на одобрената методика, скалата за оценяване на показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е петстепенна - 20, 30, 40, 50 или 60 точки, като техническото предложение задължително трябва да съдържа най-малко следните изискуеми елементи: МЕ. 1. Предложение за подхода и организация на изпълнение на проектантската задача (изготвянето на проекта следва да е разделено поетапно). За дейностите по проектиране и авторски надзор, следва да е показано разпределението по проектанти (кой какво ще изпълнява). С цел гарантиране изготвянето на крайния продукт, следва да са посочени необходимите ресурси за дейностите от проектантската задача и задълженията на отговорния/те за изпълнението й проектанти, както и да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, с които да се гарантира изпълнението на поръчката. За гарантиране на ефективността на мерките, същите следва да са съпроводени с посочване на: съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката. МЕ. 2. Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР (изпълнението на обекта следва да е разделено на етапи, по дейности и задачи съобразно организацията на участника, при съблюдаване на предварително обявените условия на възложителя), като е представено съблюдаването на общите изисквания за безопасни и здравословни условия на труд в строителството. МЕ. З. Предложение за организацията за обезпечаване на необходимите материали и организацията на работата на човешките ресурси за всички СМР, включени в поръчката, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидените от участника експерти, в съответствие е изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя. МЕ. 4. Предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на строителните работи, включително при допустимите варианти по прекъсването й. МЕ. 5. Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението на строителните работи върху кръга засегнати лица. Мерките е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР или инженеринг без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. В табличен вид са описани обстоятелствата, съответстващи на броя точки, които биха получили участниците на база тяхното "Предложение за изпълнение на поръчката". Посочено е, че 60, т. получават предложения, в който са в сила петте изброени надграждащи обстоятелства: "1. Посочени са ключови моменти при изпълнението на проектантската задача, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката... "; "2. Посочени са ключови моменти при изпълнението на СМР, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката... "; "3. Представен е подход за доставка на материалите, както и входящият контрол от страна на експерти, отговарящи за мониторинга на качеството при получаване на материали, оборудване и други стоки на обектите... "; "4. Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица... " и "5. Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда... ". Предвидено е 50, т. да получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и "спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличие на ЧЕТИРИ" от надграждащите условия. Посочено е, че 40т. получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и "спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличие на ТРИ" от надграждащите условия. Предвидено е 30, т. да получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но и "спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличие на ДВЕ" от надграждащите условия. Посочено е, че 20, т. получават предложения, които съдържат разписан всеки един от задължителните елементи, но "спрямо него не може да бъде констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия". В съответствие с изложените принципни положения, правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Освен това възложителят е изисквал от участниците да посочат изходните данни и факторите, които са съществени за "навременното и качествено изпълнение на поръчката", без да уточни обективното съдържание на тези изисквания. Същото се отнася и до неяснотата по отношение на критериите, които ще бъдат приложени при преценка на факторите от проектантската задача и строителство и кои от тях ще се считат за "съществени" за навременното и качествено изпълнение на поръчката. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. По отношение на първия задължителен елемент МЕ. 1 и първото надграждащо условие е налице идентичност, която създава неяснота, доколкото от една страна в МЕ. 1 е поставено изискване да бъдат посочени: "необходимите човешки ресурси"; "задълженията на отговорния/те за изпълнението проектанти"; "организация на работата на екипа"; "конкретните лица, ангажирани с изпълнението" на мярката и "конкретните задължения" на тези лица, а от друга страна в първото от условията надграждащи техническото предложение е поставено изискване да са посочени "конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и" и да са "дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (оборудване, човешки ресурси и др.)". Така разписана методиката буди неяснота относно приложението й в случай, че участник не изпълни посочените изисквания, доколкото едновременно е налице възможност да се приеме, че предложението не съдържа посочване на задължителен елемент и в такъв случай участникът би следвало да бъде отстранен поради недопустимост, но е налице и възможност кандидатът да бъде оценен с по-малко точки, поради липсата на разписано надграждащо обстоятелство. Правилен е изводът на административния орган за припокриване на изискванията спрямо второто надграждащо условие и задължителните елементи МЕ. 2 и МЕ. 3. В задължителните елементи е предвидено офертата да съдържа "Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР (изпълнението на обекта следва да е разделено на етапи, по дейности и задачи съобразно организацията на участника, при съблюдаване на предварително обявените условия на възложителя).. " и "Предложение за организацията за обезпечаване на необходимите материали и организацията на работата на човешките ресурси за всички СМР, включени в поръчката, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидените от участника експерти, в съответствие е изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя". Сочените изисквания съвпадат с второто надграждащо условие доколкото ключовите моменти при изпълнението на СМР са задължителен елемент от предложението. Още повече, че офертите, които не предлагат предложение за организацията за извършване на СМР не следва да бъдат допускани до оценка. Съдържанието на едни и същи условия създава неяснота сред потенциалните участници по отношение изготвянето на офертите и начина на тяхното оценяване. След обстоен анализ на въведените в методиката надграждащи елементи спрямо изискуемите задължителни елементи по показател П1 административният орган е извел правилно заключение, че методика за определяне на комплексна оценка на офертата съдържа множество неясноти и понятия, предполагащи интерпретации и субективизъм, които възпрепятстват участието на потенциалните кандидати. Също така съдържат и обективна неизмеримост, което не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Липсата на ясни и относими критерии за оценка е допуснато ограничаване на възможността по-широк кръг от потенциални участници да заявят волята си за участие в процедурата. Правилно органът е приел, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно задължително изискуемите елементи за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки. Доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, е допуснато нарушение и на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). В случая възложителят е приложил методика в нарушение на тези принципи. С оглед изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че при провеждане на процедурата Столична община е допуснала сочените от УО нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности. С оспореното пред първоинстанционния съд решение УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 27/31.03.2017 г.). Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение на националния Закон за обществените поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган подробно е мотивирал акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснена и неоспорена фактическа обстановка по делото следва да бъде постановено друго решение, по съществото на спора, с което подадената от Столична община жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от касатора искане за съдебни разноски за двете съдебни инстанции е основателно. Както в касационната жалба, така и в представения списък на разноските пълномощникът на касатора претендира разноски за защита от юрисконсулт, поради което в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 300 лв. - по 150 лв. за всяка инстанция на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд