Решение № 5570 от 28.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3376/2025 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Скай - ИБ" ЕООД със седалище в гр.Пирдоп, подадена чрез пълномощник адв.Д. Димов. Жалбата е против решение 261 от 06.03.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-65/2025г. С него е оставена без уважение жалбата на "Скай - ИБ" ЕООД срещу решение D40098764 от 17.12.2024г. на кмета на община Пирдоп за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детски градини, дом за пълнолетни лица със сетивни нарушения и домашен патронаж Пирдоп". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго такова, с което да бъде отменено решение D40098764 от 17.12.2024г. на кмета на община Пирдоп и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като бъдат дадени задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Ответникът кмета на община Пирдоп, чрез пълномощниците си адв.Д. Минкова и адв.М. Минков, с представено писмено становище и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв.В. Вутов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Ответникът "Алекса Фууд" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че при проучването си КЗК е преповторила доводите на възложителя, без да направи пълно проучване и да събере доказателства чрез извършване на самостоятелна проверка, каквато е длъжна да направи съгласно чл.208, ал.1 от ЗОП. Предлага обжалваното решение да бъде отменено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-65/2025г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Скай - ИБ" ЕООД срещу решение D40098764 от 17.12.2024г. на кмета на община Пирдоп. С него е обявено класирането и е определен изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детски градини, дом за пълнолетни лица със сетивни нарушения и домашен патронаж Пирдоп". С посоченото решение на кмета на община Пирдоп ответникът "Алекса Фууд" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Скай - ИБ" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП /участникът не отговаря на поставените критерии за подбор/. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Скай - ИБ" ЕООД срещу обжалваното решение на на кмета на община Пирдоп. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят "Скай - ИБ" ЕООД законосъобразно е отстранен от процедурата. За този си извод КЗК е кредитирала представено от възложителя писменото доказателство констативния протокол по реда на чл.593 от ГПК, удостоверяващ, че в публичния регистър на моторните превозни средства за транспорт на храни към Национален регистър на обектите за производство и дистрибуция на храни и материали и предмети, предназначени за контакт с храни със следните критерии за търсене: ОДБХ Пловдив към БАБХ и статус на МПС активен, липса на данни за вписване на МПС с рег. [рег. номер]. Товарен автомобил Мерцедес Спринтер (хладилен) с този регистрационен номер е деклариран от "Скай - ИБ" ЕООД, собственост на Мира фууд ЕООД, явяващо се трето лице, чийто капацитет ще ползва, за покриване критерий за подбор. А именно да разполага с минимум 1 (един) брой хладилен автомобил (собствен или нает), регистриран от съответния компетентен орган, обозначени и вписани в регистъра по чл.55 от Закона за храните. По същия, като посочения в предходния абзац критерий за подбор Комисията е счела за неоснователни възраженията на "Скай - ИБ" ЕООД срещу класирания на първо място участник "Алекса Фууд" ЕООД. В тази насока КЗК е кредитирала допълнително представените от този участник доказателства, свързани с ЕТ Алаген-51-Г. С. , чийто капацитет ще ползва. Освен това Комисията е приела, че "Скай - ИБ" ЕООД оспорва единствено вписването на товарен автомобил Мерцедес Спринтер 311 ЦДИ хладилен, в упоменатия регистър за ЕТ Алаген-51-Г. С. . Но "Алекса Фууд" ЕООД е декларирал, че ще използва капацитета на още едно трето лице Октагон ООД, което е декларирало, че посредством договор за наем, ще предостави на Алекса фууд ЕООД един брой товарен автомобил Мерцедес Спринтер 311 ЦДИ - хладилен, с регистрационен номер [рег. номер]. Затова КЗК е приела, че Алекса фууд ЕООД отговаря на изискванията, свързани с обявените критерии за подбор, доколкото отговаря на поставеното изискване на възложителя. Освен това предоставянето на документи за съответствието с поставените критерии за подбор придобивало задължителност едва на етап сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка . Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Спорът между страните касае критерия за подбор, заложен в т.3 на раздел Тръжни условия, Критерии за подбор технически и професионални способности, от обявлението за обжалваната обществена поръчка. Там е посочено, че участникът следва да разполага с минимум 1 (един) брой хладилен автомобил (собствен или нает) и с минимум 1 (един) брой транспортно средство за превоз на хранителни продукти (собствено или наето), регистрирани от съответния компетентен орган, обозначени и вписани в регистъра по чл.55 от Закона за храните. Посочено е, че за доказване на декларираните обстоятелства участникът, определен за изпълнител, съответно участник, от когото това е изискано в хода на процедурата съгласно чл.67, ал.5 от ЗОП, представя списък на превозните средства, документи, доказващи регистрацията на същите по Закона за храните, както и документи, които доказват основанието за ползване на превозните средства. В случая касаторът "Скай - ИБ" ЕООД в изпълнение на указанията от Протокол 1 на помощната комисия, дадени на основание чл.54, ал.8 от ППЗОП, е представил нов негов ЕЕДОП, както и ЕЕДОП за Мира фууд ЕООД, чийто капацитет ще използва, както и списък на транспортните средства, документи за регистрация от ОДБХ, регистрационни талони, договор за наем за транспортните средства от Мира фууд ЕООД, както и декларация от третото лице по чл.65 от ЗОП. В новия ЕЕДОП "Скай - ИБ" ЕООД е декларирал относно спорните технически изисквания следната информация: ТРАНСПОРТНИ СРЕДСТВА: предоставени от Мира фууд ЕООД като капацитет на трети лица 1. Товарен автомобил Мерцедес вито 111 ЦДИ , (нехладилен) с рег. [рег. номер], собственост на Мира фууд ЕООД, валидно удостоверение за превоз на храни 4014/30.06.2017г., издадено от ОДБХ Пловдив, стикер 162101104. 2. Товарен автомобил Мерцедес спринтер (хладилен), с рег. [рег. номер], собственост на Мира фууд ЕООД, валидно удостоверение за превоз на храни 4011/30.06.2017г., издадено от ОДБХ, стикер 162101113. Същите транспортни средства са посочени и в ЕЕДОП от Мира фууд ЕООД, чиито капацитет "Скай - ИБ" ЕООД ще ползва. Спорът между страните касае второто транспортно средство - Мерцедес спринтер (хладилен), с рег. [рег. номер], което е декларирано от "Скай - ИБ" ЕООД и Мира фууд ЕООД, че ще бъде използвано от "Скай - ИБ" ЕООД. За това транспортно средство са били представени всички документи, изисквани от условията на поръчката и от помощната комисия по реда на чл.54, ал.8 от ППЗОП и чл.67, ал.5 от ЗОП (макар помощната комисия да не ги е изискала на това основание). Сред тези документи е и относимото за спора удостоверение за регистрация на транспортно средство за превоз на храни 4011/30.06.2017г., издадено от ОДБХ-Пловдив. С него е удостоверено, че товарен автомобил Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер], е вписано в списъка на транспортните средства за превозване на суровини и храни в ОДБХ-Пловдив с регистрационен номер 16-4011 и може да превозна описани в удостоверението храни. Вместо да зачете доказателствената сила на представеното удостоверение за регистрация на транспортно средство 4011/30.06.2017г. на ОДБХ-Пловдив, помощната комисия е извършила справка в публичния сайт на Българска агенция по безопасност на храните направи (БАБХ), при която не е намерила данни в Регистъра на моторните превозни средства за транспорт на храни, да е вписан товарен автомобил Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер]. Тези действия на помощната комисия са удостоверени със съставения констативен протокол по чл.593 от ГПК от 05.12.2024г. от помощник-нотариус Н. С. при нотариус Б. Н. СРС, вписана в регистъра на НК на РБ под 142. С оглед на това в съставения протокол 2 помощната комисия е приела, че не можа да установи, дали "Скай - ИБ" ЕООД отговаря на критериите за подбор, предварително поставени в документацията за участие от възложителя . Въпреки липсата на категоричност на констатациите си помощната комисия не е допуснала участника "Скай - ИБ" ЕООД до по-нататъшно участие в процедурата, а именно разглеждане на техническото му предложениe и на основание чл.107, т.1 от ЗОП го е отстранила от участие в процедурата. С обжалваното решение КЗК необосновано е приела, че "Скай - ИБ" ЕООД законосъобразно е отстранен от процедурата, като е кредитирала констативния протокол по чл.593 от ГПК, предвид следното: Необосновано както възложителят, така и КЗК са изключили като доказателство удостоверение за регистрация на транспортно средство за превоз на храни 4011/30.06.2017г., издадено от ОДБХ-Пловдив. С него е удостоверено, че товарен автомобил Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер], е вписано в списъка на транспортните средства за превозване на суровини и храни в ОДБХ-Пловдив с регистрационен номер 16-4011 и може да превозна описани в удостоверението храни. Това удостоверение е официален документ, което притежава материална доказателствена сила. Тази доказателствена сила не може да бъде оборена със справка от сайта на БАБХ, който макар и официален сайт на агенцията, не може да бъде противопоставян с писмен документ, издаден от същата. Освен това констатациите на помощната комисия от сайта на БАБХ освен че не са категорично, но и са неверни, предвид следното: Настоящият касационен съдебен състав установи, че помощната комисия е извършила справка от неправилния регистър на БАБХ, а именно - Регистъра на моторните превозни средства за транспорт на храни. В него действително не се откриват данни за регистрация на Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер]. Но в същия този регистър не се откриват данни за регистрация и на Мерцедес Спринтер 315 ЦДИ (хладилен), с регистрационен номер [рег. номер], който е деклариран от класирания на първо място участник "Алекса Фууд" ЕООД, собственост на ЕТ Алаген-51-Г. С. , чийто капацитет "Алекса Фууд" ЕООД ще ползва. Не се откриват данни също за товарен автомобил Мерцедес Спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с регистрационен номер [рег. номер], собственост на Октагон ООД, който е деклариран, че Алекса фууд ЕООД също ще ползва. В тази насока основателни са доводите на касатора, че е допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Помощната комисия на възложителя е извършила справка от сайта на БАБХ само за офертата на "Скай - ИБ" ЕООД, но не и тази на класирания на първо място участник Алекса фууд ЕООД. И двамата участника са представили удостоверения за регистрация в БАБХ на декларираните преводни средства, но помощната комисия е извършила справка само за тази на "Скай - ИБ" ЕООД. Нарушението е съществено, тъй като се отразява на крайния акт - ако помощната комисия на възложител беше извършила същата справка, в същия регистър на БАБХ, би установила липса на данни за регистрация и на декларираните товарни автомобили от Алекса фууд ЕООД. В действителност данни за регистрация в БАБХ се съдържат, но не в Регистъра на моторните превозни средства за транспорт на храни (в който помощната комисия е извършила справка), а в Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни, който е също от сайта на БАБХ, но на адрес https://bfsa.egov.bg/wps/portal/bfsa-web/registers/Registar_MPS%2017.03.2025. При извършена справка от настоящия касационен съдебен състав в този публичен сайт се установява, че декларирания от "Скай - ИБ" ЕООД Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер], собственост на Мира фууд ЕООД, чиито капацитет "Скай - ИБ" ЕООД ще ползва, е вписан под 18261. Следва да се посочи, че сайтът на който се е позовал "Скай - ИБ" ЕООД в касационната си жалба, не е официалният сайт на БАБХ, а е само помощен, поради което не може да служи като годно доказателство по делото. В него също се използват данните от Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни на БАБХ и също установява, че декларираният от "Скай - ИБ" ЕООД Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер], е вписан в този регистър. Предвид изложеното, установява се както от удостоверението за регистрация на транспортно средство за превоз на храни 4011/30.06.2017г. на ОДБХ-Пловдив, така и от Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни, от официалния сайт на БАБХ, че декларирания от "Скай - ИБ" ЕООД Мерцедес спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер], е вписан в регистъра по чл.55 от Закона за храните. Затова "Скай - ИБ" ЕООД неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП. Затова обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Това налага неговата отмяна. Доводите на касатора "Скай - ИБ" ЕООД относно офертата на класирания на първо място участник Алекса фууд ЕООД са неоснователни. Последният относно изискването на възложителя да разполага с минимум 1 (един) брой хладилен автомобил (собствен или нает), регистриран от съответния компетентен орган, обозначени и вписани в регистъра по чл.55 от Закона за храните, с офертата си е декларирал, че ще ползва капацитета на две лица. Това са ЕТ Алаген-51-Г. С. с товарен автомобил Мерцедес Спринтер 315 ЦДИ (хладилен), с регистрационен номер [рег. номер], и товарен автомобил Мерцедес Спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с регистрационен номер [рег. номер], собственост на Октагон ООД. За всеки от тях е представено удостоверение за регистрация в МЗХ съответно 537/02.02.2016г. за Мерцедес Спринтер 315 ЦДИ (хладилен) с рег. [рег. номер] и 3157 от 16.07.2013г. за Мерцедес Спринтер 311 ЦДИ (хладилен), с рег. [рег. номер]. При извършена справка в публичния сайт на БАБХ (посочен по-горе) настоящия касационен съдебен състав установи, че в относимия Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни, вторият автомобил с рег. [рег. номер] е вписан в регистъра под 15811. Тъй като условието на възложителя е само за един хладилен автомобил, то Алекса фууд ЕООД е изпълнил спорното условие. За прецизност може да бъде добавено, че при справка в относимия Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни, съдът не установи данни за вписване в този регистър на първия автомобил с рег. [рег. номер]. Макар че в посочения от касатора сайт същият автомобил да се показва като вписан в този регистър. Но тъй като последният сайт не е официален сайт на БАБХ, следва да се приеме, че не се установяват данни за вписване на автомобил с рег. СО4972. Независимо от това данните за вписване на другия автомобил с рег. [рег. номер] са достатъчни за покриване условието на поръчката. Затова е безпредметно изследването за автомобила с рег. СО4972. Предвид изложеното в предходния абзац офертата на класирания на първо място участник Алекса фууд ЕООД правилно е допусната до участие. Независимо от коментираното по-горе нарушение по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, следва да се приеме, че в тази част нарушението не е съществено, тъй като не се е отразило на обжалваното решение на възложителя. Така е, защото дори да беше извършила проверка и по отношение офертата на Алекса фууд ЕООД, в относимия Национален регистър на транспортните средства за превоз на храни, помощната комисия пак би следвало да допусне до оценка офертата на Алекса фууд ЕООД. С оглед обаче на установеното по-горе за офертата на "Скай - ИБ" ЕООД обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено. Установеното нарушение относно офертата на "Скай - ИБ" ЕООД е засегнало възможността на "Скай - ИБ" ЕООД да участва в процедурата и евентуално при оценяване на офертата му и да бъде определено за изпълнител. Настоящият касационен състав съобрази, че след постановяване на обжалваното решение (на 06.03.2025г.) е влязло в сила на 17.03.2025г. определение 126/30.01.2025г. по преписка на КЗК-65/2025г. на КЗК, с което на основание чл.205, ал.4 от ЗОП е допуснато предварително изпълнение на решение D40098764/17.12.2024г. на кмета на Община Пирдоп за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Определението на КЗК е влязло в сила след като Върховният административен съд с определение 2657 от 17.03.2025г. по адм. д. 2055/2025г. на ВАС, IV отд., го е оставил в сила. При справка в сайта на ЦАИС ЕОП обаче настоящия касационен съдебен състав установи, че в сайта на ЦАИС ЕОП не е отразено да е сключен договор по процесната обществена поръчка, независимо от влязлото в сила определение на КЗК за допуснатото предварително изпълнение на решение D40098764/17.12.2024г. на кмета на Община Пирдоп. При това положение остава неизяснен въпросът дали е сключен договор по процесната обществена поръчка. Затова спорът не може да бъде решен с акт по съществото на спора, тъй като в зависимост от това има ли сключен договор по обществената поръчка следва да бъде постановен акт с различно съдържание по чл.215, ал.2, т.3 от ЗОП или по чл.215, ал.2, т.4 във вр. с чл.215, ал.5 от ЗОП. Установяването на това дали е сключен договор по процесната обществена поръчка не може да стане в настоящото касационно съдебно производство поради ограниченията в чл.219 и чл.220 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Налице са условията по чл.222, ал.2, т.2 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП. Затова обжалваното решение следва да бъде отменено и делото следва да бъде върнато на КЗК. При новото разглеждане на спора КЗК следва да съобрази дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания. Освен това КЗК следва да установи дали между кмета на Община Пирдоп и Алекса фууд ЕООД има сключен договор по предмета на обществената поръчка във основа на влязлото в сила определение на КЗК за допуснатото предварително изпълнение на решение D40098764/17.12.2024г. на кмета на Община Пирдоп. В зависимост от тази преценка ако такъв договор не е сключен КЗК следва да отмени решение D40098764/17.12.2024г. на кмета на Община Пирдоп и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - чл.215, ал.2, т.3 от ЗОП. А ако коментираният договор е сключен, КЗК следва да установи незаконосъобразността на решение D40098764/17.12.2024г. на кмета на Община Пирдоп и да наложи санкция по чл.215, ал.5 от ЗОП на Община Пирдоп - чл.215, ал.2, т.4 от ЗОП. При този резултат разноски по настоящото производство не следва да се присъждат на основание чл.226, ал.3 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП. При новото разглеждане на делото КЗК следва да се произнесе и по разноските, направени в настоящото производство. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.2, във вр. с чл.222, ал.2, т.2 от АПК, във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение