Решение № 5157 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 929/2015 г.

Решение № 5157 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 929/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "АТП-Атомтоплопроект"ООД - гр. София, против Решение № 1543 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК - 1201/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 46/30.10.2014 г. на Изпълнителният директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД по т. 2.4 за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Преустройство на кран мостов електрически, двугредов (КЕЕ-2Г) с товароподемност Q=30/5t, с рег. № СзПу0087 в Котелна зала - част 700 MW", открита с Решение обективирано в т. 4 от Протокол № 12 от 14.04.2014 г. Доводите са за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, с. Ковачево, обл. Стара Загора в писмено становище оспорва жалбата. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С решение № 1543 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК - 1201/2014 г. е оставена без уважение жалбата на "АТП-Атомтоплопроект"ООД - гр. София срещу Решение № 46/30.10.2014 г. на Изпълнителният директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД по т. 2.4 за прекратяване на обществена поръчка с горния предмет. За да достигне до този резултат КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението за прекратяване на процедурата на основание чл. 36, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Изложено е, че процесната процедура е прекратена на посоченото основание от ЗОП, а именно при наличие на невъзможност да осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Посочено е, че в конкретния случай, възложителят е посочил и фактическото основание за издаване на акта като е изложил подробни мотиви, обосноваващи прекратяването на процедурата поради липса на достатъчен финансов ресурс, с оглед законосъобразността на издаденият от него административен акт. Изследвайки представените в хода на производството пред КЗК писмени доказателства, и по точно Отчети за печалбата или загубата на дружеството, към 30.09.2014 г. и 31.10.2014г и Справка за задълженията, КЗК е приела, че възложителят е изпаднал в сериозно финансово затруднение, дължащо се на невъзможността му да реализира на пазара произведената от него електроенергия с оглед както на завишените с Решение № Ц-12/30.06.2014 г. на ДКЕВР минимални изкупни цени за продажба на електроенергия, така и на добавянето на такса пренос/достъп и такса на граница към цената на ел. енергията при износ за други държави. Установено е, че Изпълнителният директор на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД със Заповед № 1645/10.10.2014 г. е назначил комисия, която да набележи мерки за оптимизиране на разходите и увеличаване на приходите, като една от мерките, които тя предлага е да се изготви списък за прекратяване на стартирани и/или провеждани в момента процедури по възлагане на обществени поръчки и/или договори по тях. По тези съображения КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил обществената поръчка на този етап, тъй като в противен случай би се стигнало до евентуална невъзможност с оглед липсата на финанси същия да заплати цената по вече изпълнен договор за обществена поръчка с класираният на първо място участник. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на КЗК по отношение оспореното решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. В съответствие с чл. 40 от ЗОП Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3. От изложените в Решение № 1543/17.12.2014 г. мотиви се установява, че в случая възложителят е имал предвид втората хипотеза - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Следва да се отбележи, че всяко дружество само преценява финансовото си и икономическо състояние и набелязва мерки за заздравяване и стабилизиране. В оперативната самостоятелност на стопанския субект е да взема решения, които смята за изгодни и благоприятни за нуждите си. А при евентуално нарушаване на финансова дисциплина, само контролни органи, могат да правят анализи, да дават препоръки и предписания, както и да налагат санкции. В тази връзка и неоснователни са доводите на жалбоподателя по отношение на приетите и обсъдени от КЗК доказателства. Именно в производството пред Комисията по оспорване на процесното решение се събират и преценяват доказателствата за финансовото състояние на дружеството, обосновали прекратяването на процедурата. Липсата на списък с подлежащите на прекратяване процедури по възлагане на обществени поръчки по никакъв начин не рефлектира върху изводът за законосъобразност на решението на възложителя, тъй като представените в хода на производството доказателства са достатъчно за да обосноват извод за наличие на обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. второ. Правилно са оценени и кредитирани представените отчети за загубите на дружеството, справка за задълженията към 31.10.2014, писмо изх. № 37201/17.10.2014 г. до МИЕ, както и Решение № Ц-12/30.06.2014 г. ДКЕВР. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното прекратяване на процедурата. Обективно и обосновано КЗК е съобразила, че към датата на постановяване на оспореното решение на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД не се установява наличието на финансова обезпеченост за сключване на договор по процесната обществена поръчка, следователно възложителят е взел законосъобразно решение за прекратяването й. КЗК правилно е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради което и правилно е оставила без уважение жалбата на "АТП-Атомтоплопроект"ООД - гр. София, като неоснователна. При този изход на делото касационния жалбоподател следва да заплати на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, със седалище и адрес на управление: с. Ковачево, обл. Стара Загора разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение за процесуалното представителство, осъществено от юрк. Димитров в размер на 500 лв, размер определен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004г за минималните размери на адвокатски възнаграждения. При този изход на спора пред настоящата инстанция, на ответника "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева, определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004г за минималните размери на адвокатски възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение