Решение № 4716 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 246/2009 г.

Решение № 4716 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 246/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с връзка с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, Обн., ДВ, бр. 102/28.11.2008 г.). Образувано е по жалба на "Абритус. Ком" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Разград, ул. "Бели Лом" № 15, представлявано от изпълнителния директор Татяна Йорданова, срещу решение № 986/11.11.2008 г. по преписка № КЗК-345/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК (Комисията), с което за извършено нарушение по чл. 34, ал. 7 от ЗЗК на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лв., като е постановено прекратяване на нарушението. По обстойно развити с жалбата и поддържани в съдебно заседание оплаквания се релевират доводи за незаконосъобразност на административния акт поради наличие на отменителни основания по смисъла на 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Ответната страна - КЗК, чрез упълномощения си процесуален представител, моли жалбата да се отхвърли като неоснователна. Заинтересуваната страна "Кейбълтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район Средец, бул. "Васил Левски" № 15-17, представлявана от надлежно упълномощен процесуален представител - адвокат Златкова от САК, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд констатира, че жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и отговаряща на изискванията по чл. 150 и чл. 151 от АПК. Разгледана по същество - жалбата е основателна. Производството пред КЗК е започнало по молба на "Кейбълтел" ЕАД, за образуване на производство по чл. 36, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 30 , чл. 32, ал. 2 и чл. 34, ал. 1 и ал. 7 от ЗЗК срещу жалбоподателя "Абритус. Ком" АД, с твърдения, че страните са конкуренти на релевантния пазар на далекосъобщителни услуги, като ответното дружество от началото на 2006 година предлага на потребителите телевизионни програми с необосновано ниска цена. Поддържа се, че описаното поведение съставлява нелоялна конкуренция, целяща да изтласка от пазара молителя като единствен конкурент, предлагащ услугата "кабелна телевизия" на територията на област Разград - град Разград и село Гецово. Иска се Комисията да установи нарушенията и наложи предвидената в закона санкция. С решение № 696/4.09.2007 г. по преписка № КЗК-255/2007 г. молбата е приета за неоснователна и оставена без уважение. С решение № 946/25.01.2008 г., постановено по адм. д. № 10607/2007 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, описаният административен акт е отменен в частта относно приложението на чл. 34, ал. 1 и ал. 7 от ЗЗК и преписката е върната на органа за ново разглеждане. Съдът е приел, че при установения почти едногодишен период и при дължимост на ежемесечно заплащане на услугата, Комисията неоснователно е преценила периода на предлагането на услугата на цена под нейната себестойност като непродължителен, както и не е изследвала предлагането на услугата на по-ниски цени дали е имало за цел привличането на клиенти. С решение № 7222/16.06.2008 г. по адм. д. № 5162/2008 г., петчленен състав е оставил в сила решението. При новото произнасяне административният орган е установил, че търговските субекти - страни по преписката са лицензирани далекосъобщителни оператори по Обща лицензия № 201 и притежават удостоверения за регистрация за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение за радио- и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез нея на територията на гр. Разград и с. Гецово. По този начин се идентифицират като конкуренти на съответния пазар на услугата "кабелна телевизия" на територията на двете населени места. Установено е, че за периода месец февруари 2007 година - месец май 2007 г. молителят "Кейбълтел" ЕАД е предоставял услугата на цена от 12.00 лева с включен ДДС за един абонат, като месечната цена до 1.02.2007 г. е била 8.00 лева. В молбата си до Комисията, операторът твърди, че предлаганата от "Абритус. Ком" АД цена от 6.00 лева е нереално ниска и е под себестойност, като тази търговска политика цели нелоялно привличане на клиенти. "Абритус. Ком" АД извършва дейност на лицензионната територия от 20.09.2001 г. и в рамките на релевантния период януари 2006 - май 2007 г. е предоставяло услугата на цена от 6.00 до 10.00 лева с включен ДДС. Поддържа, че цените са съобразени с потребителското търсене и социално-икономическите фактори в региона, като политиката на оператора е насочена към печалба от оборота, а не от цената на услугата. За целите на производството, Комисията е изискала информация от регулатора на далекосъобщителната дейност - Комисия за регулиране на съобщенията, както и от клиенти на ответника в административното производство. Анализирайки събраните данни за обявената от оператора цена на предоставяната услуга "кабелна телевизия", средната й себестойност и единичната продажна цена в рамките на изследвания период от 17 месеца, КЗК е приела, че поддържаната от "Абритус. Ком" АД цена на месечната такса е под себестойността на услугата. Последната е варирала помесечно и в рамките на посочения период 10 месеца е била над месечната такса. Десетте месеца продажба под себестойността не са последователни, а в някои случаи са прекъсвани от месеци на продажба с печалба, като най-продължителният период на извършване на приетото нарушение е 4-месечен - Виж: таблица на л. 9 от решението на КЗК. Съпоставяйки броят на абонатите на дружеството, КЗК е приела, че прирастът на клиенти за изследвания период е 24, 36%, което е мотивирало и крайният извод за наличие на недобросъвестно търговско поведение. В контекста на приоритетите на (Арг.: чл. 1), за да бъде квалифицирано поведението на конкурентно предприятие като нелоялна конкуренция, е необходимо да бъде осъществен фактическия състав на чл. 30 от ЗЗК , като се установи наличието на кумулативно предвидените в нормата предпоставки. Съгласно законовата дефиниция това са действия или бездействия при осъществяване на стопанската дейност, в противоречие с добросъвестната търговска практика, които могат или водят до увреждане интересите на конкурентите помежду им. Нормите на чл. 31 - 35 от ЗЗК формулират конкретни форми на нелоялна конкуренция. С приложената от КЗК разпоредба на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК е регламентирана забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Вредоносният резултат не е елемент от фактическия състав, визиран в тази хипотеза, т. к. самото поддържане на цени, които не покриват присъщите разходи за съответния продукт е установено като недобросъвестно пазарно поведение. Изследвайки съставомерните елементи от сложния фактически състав на цитираната правна норма, при определяне себестойността на услугата Комисията е отчела извършените от жалбоподателя плащания, съпоставени с реално получените приходи от абонати за всеки конкретен месец в рамките на процесния период. Същевременно към преписката липсва финансова документация, която да установи размера на действителните разходи на "Абритус. Ком" АД за предоставяне на услугата "кабелна телевизия", респ. реалната себестойност на потребената услуга в рамките на процесния 17 месечен период. Доколкото себестойността на услугата не може да бъде формирана единствено чрез метода на паричния поток за съответния месец, е следвало да бъдат отчетени всички разходи за подготовка (производство) и реализация, влияещи върху цената. В този аспект удачно е възражението на "Абритус. Ком" АД, че не са изследвани присъщи на дейността икономически показатели, в т. ч. начинът на разплащане на авторските права, както и регулярността на издължаване на абонатите. Към жалбата е приложена счетоводна документация за осреднените помесечни стойности на услугата и продажната й цена, които не са оспорени от страните по делото и които указват, че цената е надвишавала себестойността. Следователно при формиране на изводите си относно съставомерността на търговското поведение на "Абритус. Ком" АД, Комисията не е извършила цялостен икономически анализ и не е съобразила при изчисляване себестойността на услугата последващи плащания, относими към дейността за изследвания период, независимо кога реално са осъществени. Игнорирайки спора относно вида и размера на ценообразуващите елементи, КЗК не е отчела и фактът, че дори установените в хода на административното производство цени на предлаганата от жалбоподателя услуга не се отклоняват съществено от себестойността й - констатираните разлики са от порядъка на 0.25 лв. (м. 06.2006 г.); 0.04 лв. (м. 07.2006 г.); 0.40 лв. (м. 10.2006 г.); 0.15 лв. (м. 11.2006 ); 0.07 лв. (м. 04.2007 г.). При сравнителен анализ на данните в приложената на л. 9-ти от решението таблица е видно, че разликата между установената от КЗК себестойност на услугата и продажната й цена в рамките на 10-те месеца на предлагане под себестойност, е варирала от 0.04 лв. до 0.95 лв., като най-високата разлика е 1.21 лв. (само за м. 01.2007 г.). Калкулираните загуби "Абритус. Ком" АД за целия изследван период възлизат на 34.13 лв. Доказано е още, че едва 19 абонати са преминали от "Кейбълтел" АД към "Абритус. Ком" АД за първите 11 месеца от процесния период. Прираст е отчетен за месеците декември 2006 г.