Решение № 12197 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10837/2021 г.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Стар пост ООД, представлявано от управителя Д. Вълкова, чрез адв. Симеонов, срещу решение 905 от 30.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК-581/2021 г. с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D7088969 от 24.06.2021 г. на Д. Барбалов (заместник-кмет на Столична община), А. Атанасова (заместник-кмет на Столична община), В. Милова (секретар на Столична община) и З. Здравков (главен архитект на Столична община) за определяне на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: Извършване на универсална пощенска услуга - приемане, пренасяне и доставка на вътрешни и международни пощенски пратки, включващи кореспондентски пратки до два килограма, малки пакети до два килограма, печатни произведения до пет килограма, както и неуниверсални пощенски услуги на Столична община. Процедурата е с уникален 00087-2021-0052 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки. В касационната жалба и в съдебно заседание се релевират доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК и се излагат подробни съображения. Иска се отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендират се сторените разноски пред КЗК и ВАС. Ответниците заместник-кметове на СО, секретар на СО и главен архитект на СО редовно призовани, чрез юрк. Петрова в писмен отговор изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски. Ответникът Български пощи ЕАД редовно призован, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез юрк. Николов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от страна за която решението е неблагоприятно и в срока по чл.216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Стар пост ООД срещу Решение D7088969 от 24.06.2021 г. на Д. Барбалов (заместник-кмет на Столична община), А. Атанасова (заместник-кмет на Столична община), В. Милова (секретар на Столична община) и З. Здравков (главен архитект на Столична община) за определяне на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: Извършване на универсална пощенска услуга - приемане, пренасяне и доставка на вътрешни и международни пощенски пратки, включващи кореспондентски пратки до два килограма, малки пакети до два килограма, печатни произведения до пет килограма, както и неуниверсални пощенски услуги на Столична община. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема за установено е от фактическа страна, че под уникален номер в регистъра на ЦАИС ЕОП 00087-2021-0052 е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на универсална пощенска услуга - приемане, пренасяне и доставка на вътрешни и международни пощенски пратки, включващи кореспондентски пратки до два килограма, малки пакети до два килограма, печатни произведения до пет килограма, както и неуниверсални пощенски услуги на Столична община, с решение D82614/08.04.2021 г. на Д. Барбалов, А. Атанасова, В. Милова и З. Здравков. Назначената комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е обективирала действията си по извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите в рамките на протокол 1, протокол 2 и протокол 3, както и обобщителен доклад. В протокол 3, по отношение на участника Стар пост ООД е прието, че същото е изготвено в съответствие с образеца на Ценово предложение, но не е в пълен обем, тъй като в него не са посочени цени за Вътрешна кореспондентска пратка от 1001 до 2000 г. "без предимство" и "с предимство", в резултат на което посочената Средноаритметична стойност от Средна цена без ДДС за пратки "без предимство" и Средна цена без ДДС за пратки "с предимство", макар и правилно изчислена, е непълна и некоректна. Поради тази причина ценовото предложение не съответства на изискванията на Възложителя. С протокола комисията е взела единодушно решение да предложи на възложителя отстраняването на участника на основание чл.107, т.5 от ЗОП Стар пост ООД, тъй като участникът е подал оферта, която не отговаря на условията за представяне относно форма. Комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е извършила оценка на ценовото предложение на допуснатия участник Български пощи ЕАД и е предложила на възложителя да определи този участник за изпълнител на обществената поръчка. С решение D7088969/24.06.2021 г. възложителят, на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и предвид доклад СОА21-РД92-108(1)/22.06.2021 г., класира на първо и единствено място участника Български пощи ЕАД, с оценка от 100,00 точки. Дружеството е определено за изпълнител. Участникът Стар пост ООД е отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, съобразно мотивите посочени в доклада и протоколите на комисията. При тази фактическа обстановка, по релевираните отменителни основания от страна на жалбоподателя, КЗК е преценила като неоснователен доводът за нарушение на изискванията за форма на оспореното решение. За номер на решението се счита номерът, генериран от платформата ЦАИС ЕОП, а за дата на издаване датата на електронния подпис на възложителя, а при повече възложители датата на последно положения електронен подпис, като номерът и датата на решенията са видими като данни в отделна електронна форма, която е неразделна част от решението. Прието е, че видно от направена проверка по партидата на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП, на 24.06.2021 г. е публикувано решение за определяне на изпълнител по обжалваната процедура. При отварянето му, като неразделна част от решението, се визуализира и посочената в чл. 22, ал. 9 от ЗОП отделна електронна форма, видно от която генерираният от платформата номер на обжалваното решение е D7088969, а датата 24 юни 2021 г. (четвъртък), като решението е подписано с електронен подпис от възложителя по процедурата Д. Барбалов, А. Атанасова, В. Милова и З. Здравков, съотв. заместник кметове, секретар и главен архитект на СО, на същата дата. По отношение на възражението, за липсата на мотиви за отстраняването на Стар Пост ООД, в акта за определяне на изпълнител, КЗК е установила, че видно от протокол 3 и обобщителния доклад, мотиви са налице, а от депозираната в КЗК жалба може да се изведе заключение, че жалбоподателят също е запознат с тях, доколкото ги възпроизвежда, т.е. не се установява твърдяната от него порочна практика за немотивираност. Прието е, че в настоящия случай констатираният порок в ценовото предложение на Стар Пост ООД не следва да се възприема като нарушаване на поставено условие за изпълнение на поръчката. Липсата на реквизит в ценовата оферта всъщност съставлява нарушение на изискването за представяне на офертата, доколкото ценовото предложение следва да бъде изготвено по утвърден образец, в т.ч. цена за вътрешна кореспондентска пратка от 1001 до 2000 г., а такава непълнота жалбоподателят признава, че е налице в предложението му, т.е. не е спазен начинът за представяне на ценова оферта, в частта условия за представяне. Този извод е мотивиран и с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, с която законодателят императивно е разписал, че при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При установено отклонение от цитираната забрана, е изготвено ценово предложение, неотговарящо на условията за представяне. С оглед това, посоченото от възложителя правно основание за отстраняване на Стар Пост ООД от участие, е коректно. Относно твърдяното нарушение на чл. 61, ал. 2, т. 3, ал. 3, ал. 4 на ППЗОП, КЗК приема, че правни норми са относими към процедурите, които се провеждат по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП или т.нар. обърнат ред, който не е приложим по обжалваната процедура. По отношение на сочените твърдения за нарушения на Наредба за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга и Закона за пощенските услуги КЗК приема, че в рамките на Закона за пощенските услуги законодателят е разграничил понятията универсална пощенска услуга и услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга. Разпоредбата на чл. 4 от ЗПУ сочи, че пощенските услуги са: 1. универсална пощенска услуга; 2. пощенски услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга и 3. неуниверсални пощенски услуги. От друга страна, съгласно § 70 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗПУ, във вр. с разписаното в чл. 24 от Закона (касаеща пощенски оператор със задължение за извършване на универсалната пощенска услуга), пощенският оператор, задължен да извършва УПУ по смисъла на чл. 4, т. 1 ЗПУ, на територията на цялата страна, е Български пощи ЕАД. За дружеството, обаче, освен задължението за извършване на универсалната пощенска услуга, е разписана възможност да осъществява и други пощенски услуги по реда, установен в ЗПУ, както и други дейности, включени в предмета му на дейност като търговско дружество, съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗПУ. Оферираните от страна на Български пощи ЕАД в обжалваната процедура цени за изпълнение на пощенски услуги не са с получател индивидуални потребители, както е в хипотезата на УПУ по смисъла на ЗПУ. Напротив, става дума за предоставяне на универсални и неуниверсални пощенски услуги за приемане, пренасяне и доставяне на вътрешни и международни кореспондентски и куриерски пратки конкретно на Столична община, като клиент, ползвател на значителен обем от цитираните услуги. В този смисъл, и в съответствие с разпоредбите на чл. 66, ал. 3 от ЗПУ и на чл. 14, ал. 1 от Наредбата, Български пощи ЕАД може да договаря с потребители цени, различни от образуваните по реда на раздел II, при спазване принципите на публичност и равнопоставеност. Те не подлежат на съгласуване от КРС. Ползвателят на услугите в настоящия случай е Столична община, т.е. не са индивидуални потребители, ползващи УПУ на общо основание и за които цените се формират по правилата на раздел II от Наредбата, а за конкретен ползвател, на основание различно правно основание - договор, подлежащ на сключване след проведена по ЗОП процедура. Цените, различни от образуваните по реда на раздел II (УПУ за индивидуални потребители) са публични, не могат да бъдат по-ниски от разходите за извършване на всеки вид услуга и се образуват чрез прилагане на отстъпки от цените по видове услуги от универсалната пощенска услуга въз основа на изпълнени от потребителите предварително определени от задължения оператор условия. В подкрепа на този извод, КЗК е цитирала представени от заинтересованата страна писма от секторния регулатор КРС, в които в които се застъпва тезата, че пощенският оператор със задължение за извършване на универсалната пощенска услуга ("Български пощи" ЕАД) може да договаря цени по видове услуги от универсалната пощенска услуга, различни от цените, образувани съгласно Наредбата, като Комисията за регулиране на съобщенията съгласува единствено цените на услугите от УПИ, предназначени за индивидуални потребители, не и за корпоративни такива - писма с изх. номер 03-07-191/24.11.11 г., 11-00-52/08.12.10 г. и 11-00-358/01.12.20 г., част от административната преписка. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество за нарушаване на ДФЕС. Според органът по преразглеждане, получаваната компенсация не може да бъде отнесен към осъществяването на други услуги, извън тези по предоставяне на УПУ, нито може да бъде разходван във връзка с такива, доколкото сочената ежегодна компенсация от бюджета е с цел единствено осъществяване на "социалната" функция на оператора по извършване на УПУ. Реализацията на останалите услуги, от страна на пощенския оператор, извън УПУ, е в качеството му на търговско дружество, разполагащо с необходимите съгласно ЗПУ лицензии и отговарящо на съответните изисквания по закон, за предоставяне на пощенски услуги, в условията на конкуренция, вкл. възможността да участва в процедури за възлагане на обществени поръчки по ЗОП. Прието е, че в обжалваната процедура не е налице основание за прилагане на нормата на чл. 72, ал. 5 от ЗОП, предвиждаща, че в хипотеза на получена държавна помощ, участникът трябва да докаже, че помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. Тази възможност е относима към чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП, т.е. в хипотезата, в която участник, от който е изискана писмена обосновка за предложена изключително благоприятна цена/разходи по смисъла на ЗОП, обосновава същите с възможността да получи държавна помощ. В разглежданата процедура не е налице хипотезата на чл. 72 от ЗОП, тъй като в процедурата участват двама икономически оператора изначално, което безусловно препятства формиране на средна стойност на предложенията на останалите участници, която да бъде отнесена към съответната благоприятна оферта, респ. и прилагането на чл. 72 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователни са поддържаните и пред тази инстанция доводи за незаконосъобразност по твърдения за порочност на решението на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участника Стар пост, поради липса на реквизити. Споделят се доводите на КЗК, че номерът и датата на решението се генерират автоматично от ЦАИС ЕОП. Съобразно чл. 22, ал. 9 от ЗОП решенията по ал. 1 и 8 са индивидуални административни актове, които се създават чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 като електронни документи при спазване на изискванията на този закон. За номер на решението се счита номерът, генериран от платформата, а за дата на издаване - датата на електронния подпис на възложителя, а при повече възложители - датата на последно положения електронен подпис. Номерът и датата на решенията са видими като данни в отделна електронна форма, която е неразделна част от решението. От анализа на правната форма се налага извод, че наличието на определени реквизити като номер и дата се генерират автоматично. Освен това при извършена служебна проверка от съдебния състав в ЦАИС АОП действително се потвърждават констатациите за наличие на номер и дата на административния акт. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за неправилна преценка от органът по преразглеждане относно излагане на мотиви в оспорения акт. Правилно КЗК констатира, че съставеният за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, протокол 3, съдържа мотиви, в които се посочва, че при подробното разглеждане на ценовото предложение на Стар пост ООД е установено, че същото е изготвено в съответствие с образеца на Ценовото предложение, но не е в пълен обем, тъй като в него не е посочена цена за Вътрешна кореспондентска пратка от 1001 до 2000 г, в резултат на което посочената Средноаритметична стойност от Средна цена без ДДС за пратки без предимство и Средна цена без ДДС за пратки с предимство, макар и правилно изчислена, е непълна и некоректна, поради което ценовото предложение не съответства на изискванията на възложителя.